关于PPP项目公司组建与建设期、运营期的股权限制

全国各地积极落实党的十八届三中全会提出的关于“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”意见，推广运用政府和社会资本合作（PPP）模式。数年间，我国俨然已经成为全球最大的PPP市场，但在PPP模式的大量应用之下，社会资本方联合主体之间的达成默契与妥协，相互之间的利益输送和转移，在目前的法律框架下，也引发了观点迥异的法律争议。

一组建PPP项目公司

《招标投标法》第46条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可见，组建项目公司的股东应当是政府指定的实施机构，以及参与联合体投标的所有成员单位。但是，没有参与联合体竞标的其他单位，能否在项目公司组建时入股、参股，或者是，参与联合体竞标的单位，能否在项目公司组建过程中不入股？

1、非联合体竞标单位的入股、参股及联合体竞标单位不入股

没有参与联合体竞标的其他单位，能否在项目公司组建时入股、参股，这对于拟用基金作为股东之一的联合体而言存在一定的困惑。因为在项目采购阶段，基金并未成立，其无法作为独立成员参与联合体的组建。但从项目融资管理角度而言，该形态的存在有大量的需求空间。2017年11月10日，财政部印发了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号，下称“92号文”），根据金融司对92号文的解读，“要求社会资本的股份不得由第三方代持，遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务，以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象，确保社会资本选择程序的严肃性、公正性，夯实社会资本的投资建设运营责任。”

由此明确了没有参与联合体竞标的其他单位，不能在项目公司组建时入股、参股，从而对PPP项目公司组建时的股东结构，建立了统一的明确标准：即政府指定的实施机构，以及参与联合体投标的所有成员单位。

2、PPP项目公司的不唯一性

根据契约理论及相关法规政策规定，并未限制PPP项目中组建项目公司的数量，即在较为复杂的PPP项目中，可以组建不止一个项目公司。典型项目应为BOT+BOO的模式，为明晰项目公司的不同定位以及PPP项目中不同资产的权属问题。但是此类项目公司的组建，更应考虑的是税收负担的分派。若平行设立两公司，分别承担PPP项目的建设职能和运营职能，此时承担建设职能的公司税赋应当另行筹划；若设置母子控股关系的两公司，亦分别承担建设职能与运营职能，则相对便于进行税收筹划。

但是，无论组建的PPP项目公司在数量上是单一的或两个以上，均应按照政府采购文件的要求和社会资本方的实质性响应文件，确保投标单位与组建项目公司的股东具备严格的对应性和一致性。

二PPP项目在建设期、运营期的股权限制

追溯本文第一章节阐述可知，投标单位应当与组建项目公司的股东具备严格的对应性与一致性，尤其是联合体投标的，在组建项目公司时，联合体成员不应当增加、减少或出现变更，此节符合我国现行法律法规之相关原则。《招标投标法》第46条的规定，社会资本方按照政府采购文件的要求和己方出具的实质性响应文件，各方在签署的《PPP项目合同书》中，有权在不违反强制性规定、不订立背离合同实质性内容的前提下，通过意思自治，达成与合同有关的转让、股权变更等一致意愿。由此，社会资本在权衡利益分配及利益输送的过程中，在组建PPP项目公司的环节无法完成的资源分配和结构调整，是否在项目公司组建结束以后，再对股东及股东持股比例再次调整呢？

首先，PPP项目的特殊性为政府方寄希望于社会资本方的融资、建设、运营资金力量、专业施工能力及运营管理能力为基础设施建设提供支持，政府所需要的各种力量在某种程度上是相对独立的。在整个PPP包含的项目建设期、建设竣工验收后的投入运营期等不同阶段，政府对社会资本有着性质完全不同的专业、资质与业绩要求，该等要求反映到社会资本，也是以相对独立的形式提供给政府方。

其次，社会资本的专业细分促使社会资本深耕、精通某一行业或领域，但在PPP项目中却成为桎梏。尽管清华PPP研究中心王守清认为，建筑业是波动性很强的夕阳产业，谋发展必然往上游走投资，或者往下游去走运营，但是从目前我国大多数建筑业单位情况来看，无论国企还是民企，能够放眼于未来10—20年、与宏观筹划PPP项目除建设阶段之后未来发展的，仍然凤毛麟角。因此，不可避免的存在PPP项目建设与运营被割离，从而在这两个完全不同的PPP项目阶段出现社会资本与社会资本之间的利益转移与输送。

由此，在面对大量涌现的PPP项目公司股权要求变更的实际情况下，2017年7月，国家财政金融法制司发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称“意见稿”）。《意见稿》第二十六条提出：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。”

《意见稿》发布前，已经进入到运营期的PPP项目有恃无恐，大张旗鼓的寻找政府采购文件、社会资本方的响应文件及《PPP项目合同书》中关于合同转让、股权变更的有关约定，力争在不违反强制性规定、不订立背离合同实质性内容的前提下，通过意思自治，与政府方达成与合同有关的转让、股权变更等一致意愿，进而突破项目公司在组建阶段的股东和股权必须与投标人保持对应性与一致性的原则。尚停留在建设期、还未进入运营期的PPP项目公司，则趁《意见稿》尚未落地之前，紧锣密鼓的完成的技术能力、财务信用和运营经验的分析论证，将股东与股权比例的变更落地，并完成相应的工商登记备案。

笔者认为，在股权限制方面，未来的法律法规及政策应当考虑以下因素：

1、PPP法律法规及政策的制定应当符合法理，与既定法保持连贯性和一致性

符合契约精神和市场观念，在非法律禁止的领域，允许各方通过结合具体项目实际，留白部分意思自治的区域，允许通过协商约定股权的变更与转让，在不影响项目的稳定性和发展性，不与采购文件、响应文件等精神相悖的情况下，允许PPP项目各方按照市场规律和社会分工细化的标准，适当调整利益分配机制。但是，社会资本的利益调整不应影响到招标人即政府方的招标初衷和评标标准，即增加、减少或变更的原PPP项目公司组建时的股东，应自始与变更后的股东对PPP项目公司应尽的《PPP项目合同书》中约定的合同义务承担连带责任。

2、PPP法律法规及政策的制定应当坚持利益衡量原则

要充分考虑PPP项目的全生命周期理念，既要关注政府方利益、切实减轻政府负债，又要保护社会资本方的利益，保护其投资权益与内部分工。对社会资本方在侵犯政府方利益、社会公共利益的，尤其是通过内部利益转移和输送、减少投标人合同义务、降低投标人合同风险的，应当予以禁止或限制。

同时，考虑到《PPP项目合同书》的法律性质，则更加应当在股权转让时考虑利益衡量原则。根据最高院案例的判决观点，对PPP协议的定性分为两种情况：（1）涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系，典型的是特许经营协议内容本身的争议；（2）内容上设定平等的民事权利义务、有关于协议的履行、变更、解除等行为的，属于民事争议。

因此，区别协议的不同内容、不同条款，在不违反法律规定的情况下，应当遵循民事法律法规的原则，对股东的变更与限制，坚持在民事法律范围内进行利益衡量，在市场经济规律调节的情况下，保护社会资本方的投资利益。

3、PPP法律法规及政策的制定应当与时俱进，具有实务性和公平性

PPP法律法规及政策的制定，还要充分掌握中央及地方PPP政策的出台背景和具体规定，努力做到法律效果、社会效果与政治效果的和谐统一。

目前，已知有为数不少的PPP项目公司在建设期和运营期，在完成了技术能力、财务信用和运营经验的详细分析论证后，经政府实施机构报请得到同级人民政府的书面许可，已将股东与股权比例的变更落地，并完成相应的工商登记备案。在完成相应的变更且落地实施一段时间后，项目仍平稳、健康、有序的推进与发展；与此同时，被变更、不再是PPP项目公司股东的有关单位，或在行业内继续开展相应业务，或因体制内调整、市场调节，不再享有独立法人的主体资格。

因此，未来的法律法规政策的出台，亦应考虑到已经现实存在的大量落地情形，特别是已经落地施行、完成工商变更登记的项目。同时，确保不应留有“木已成舟”的机会主义行事空间，以免造成新的法律不公。

笔者认为，PPP项目在项目公司组建完成以后，进入到建设期和运营期的股权限制，应当以当事方的意思自治和文件约定为准，政府方的采购文件以及竞争性磋商文件的要求和社会资本方的响应文件的承诺，围绕具体的PPP项目政府所需、社会资本所供应的各相对独立的条件，签订《PPP项目合同书》。各方扬长避短，在不违反法律法规和文件精神的前提下，顺应市场发展的经济规律，顺应社会资本的精耕合作，允许各方就民事领域范围内的股权事宜进行协议磋商变更，通过对转让方设置不低于股权转让前的合同义务承担方式，确保相对方（政府方）和社会公共利益的有效维护，最终以助力落实、推进PPP项目成果的健康发展、有效运营为终极目标，良法可依。