《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的意义及解读

经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释二》)，《解释二》将于2019年2月1日起正式实施

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《解释二》的意义

《解释二》的公布，是自2004年最高人民法院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）后，时隔十四年之久，再次颁布建设工程施工合同纠纷的司法解释。在《最高人民法院民一庭负责人就<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>答记者问》中，最高人民法院民一庭负责人明确指出：《解释二》在“加强对农民工等弱势群体的保护，同时坚持对各类民事主体予以平等保护，做好各方当事人之间的利益平衡”，并“在着重解决‘黑白合同’、实际施工人权利保护等当前司法实践中的突出问题的同时，着力加强对建筑企业建设工程价款债权、建设工程价款优先受偿权的保护，促进建筑业健康发展”具有重要意义。同时，对“进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作，具有重要的现实意义”。

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《解释二》的解读

《解释二》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。

1关于建设工程施工合同无效损失赔偿数额的认定

《解释二》坚持以赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其难以获得权利救济。因此，在实际损失难以确定的情况下，《解释二》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。

2关于借用资质签订建设工程施工合同的民事责任

《解释二》在吸收《建筑法》第66条规定的基础上规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。实践中，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

3关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据

《解释二》规定发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的，应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。这一规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。同时，充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，《解释二》还规定发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算建设工程价款的依据，从而兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则。

4关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件

《解释二》以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时，鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。《解释二》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，以保护农民工等建筑工人的合法利益。

5关于建设工程价款优先受偿的范围

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用。这一规定缺乏可操作性，在实践中适用的效果并不理想。《解释二》规定应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围，将承包人应获得的利润也包括在内。一是便于操作，减少当事人因过度鉴定引起的诉累；二是有利于促进建筑业持续健康发展。同时，为平衡各方当事人利益，《解释二》规定，发包人逾期支付工程价款产生的利息，不能优先受偿。为加强对农民工等建筑工人合法权益的保护，《解释二》还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益。

6关于实施工人权利保护

《解释二》对《解释一》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。《解释二》还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。（以上解读源自上海高院研究室-中国上海司法智库，由浩天信和房地产、建设工程及PPP团队进行整理）

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