光伏项目并购法律尽职调查中部分事项的要点分析

目前，我国对光伏发电主要分为地面集中式光伏电站和分布式光伏电站两大类进行管理，2013年8月29日国家能源局出台的《光伏电站项目管理暂行办法》（国能新能[2013]329号）主要规范作为公共电源建设及运行管理的光伏电站项目；2013年11月18日国家能源局印发的《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能[2013]433号）主要规范在用户所在场地或附近建设运行，以用户侧自发自用为主，多余电量上网且在配电网系统平衡调节为特征的分布式光伏发电设施。此外，从目的与产权、收益角度，国家对光伏扶贫电站做了专项规定，2018年3月26日，国家能源局、国务院扶贫办出台《光伏扶贫电站管理办法》（国能发新能[2018]29号），明确以扶贫为目的，在具备光伏扶贫实施条件的地区，利用政府性资金投资建设光伏电站，产权归集体所有，全部收益用于扶贫。

根据国家能源局2018年11月发布的《2018年前三季度光伏建设运行情况》[1]显示，2018年前三季度，我国光伏发电新增装机3454.4万千瓦，同比下降19.7%，其中，光伏电站1740.1万千瓦，同比减少37.2%；分布式光伏1714.3万千瓦，同比增长12%。

本律师团队从事过大量电力业务投资并购相关的法律尽职调查服务，亦不断总结整理电力投资过程中需关注的各项法律风险点，以光伏电站为例，从立项建设到并网运行涉及到项目备案、电网接入意见、建设项目用地预审意见、压覆矿产资源批复、地址灾害危险性评估、环境影响评价、项目用地、竣工验收、并网运行及发电补贴等多环节审批、备案事项。受篇幅限制，本文仅从项目备案、建设规模指标、光伏用地、发电补贴和并网验收五个方面摘要归纳涉及的重点法律法规及律师在实施法律尽调过程中需予关注的部分法律风险点，供读者参考。

一、项目备案

《光伏电站项目管理暂行办法》第十四条规定，省级能源主管部门依据国务院投资项目管理规定，对光伏电站项目实行备案管理。

据此，光伏项目实行备案制，备案机关一般为省级发展和改革委员会，部分省份如上海市、广东省及河北省等将光伏项目的备案权限下放至市、县或区发展和改革委员会。

律师在实施法律尽职调查过程中，应予重点关注的法律问题主要有：

（1）项目公司是否取得备案文件。光伏项目的备案文件是项目公司取得发电补贴的前提条件。

（2）备案文件的有效性。光伏项目备案证的有效期一般为2年。若项目公司在备案证有效期内未能及时开工，亦未办理备案延期手续的，则其取得的备案文件失效，需要重新办理光伏项目备案。

（3）备案文件载明的信息与光伏项目的实际建设情况是否一致。根据《光伏电站项目管理暂行办法》的规定，项目公司不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项，包括项目投资主体、项目场址、建设规模等主要内容。

（4）项目公司是否拥有未并网运行的其他光伏项目。根据《国家能源局关于下达2015年光伏发电建设实施方案的通知》规定，未经备案机关同意，光伏项目在并网运行之前，不得擅自变更投资主体和建设内容。若项目公司持有其他未并网项目的，则建议通过交易结构设计，避免收购未并网运行的项目。

此外，2017年2月1日起开始实施的《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号）第十三条规定，取消了光伏项目备案前应完成的各种审批手续，即建设项目选址意见书、环境影响评价、水土保持方案批复、节能评估批复等不再作为光伏项目备案的前置条件，但前置条件的取消，不代表无需办理相应的审批或备案手续。

二、建设规模指标

（一）纳入指标范围的光伏项目

《国家能源局关于下达2015年光伏发电建设实施方案的通知》（国能新能[2015]73号）及《国家能源局关于下达2016年光伏发电建设实施方案的通知》（国能新能[2016]166号）均规定，对屋顶分布式光伏发电项目及全部自发自用的地面分布式光伏发电项目不限制建设规模，各地区能源主管部门随时受理项目备案，电网企业及时办理并网手续，项目建成后即纳入补贴范围。

根据上述规定，纳入年度建设规模指标的主要是地面集中式光伏电站项目，对于屋顶分布式光伏项目和全部自发自用的地面分布式光伏项目不占用年度建设规模指标，亦无需取得能源主管部门的指标批复文件。

由于近年光伏发电规模不断扩大，技术进步和成本下降速度明显加快，国家发展和改革委、财政部、国家能源局下发了《关于2018年光伏发电有关事项的通知》（发改能源[2018]823号），明确暂不安排2018年普通光伏电站建设规模。并强调在国家未下发文件启动普通电站建设工作前，各地不得以任何形式安排需国家补贴的普通电站建设。明确各地5月31日（含）前并网的分布式光伏发电项目纳入国家认可的规模管理范围，未纳入国家认可规模管理范围的项目，由地方依法予以支持。该文件并确定了光伏发电电价退坡具体价格调整幅度。

（二）下发指标范围的行政主体

下发光伏项目建设规模指标的行政机关主要是国家能源局和省级能源主管部门。其中，国家能源局决定全国范围内的年度建设规模指标，并将该建设规模指标分配至各个省级地方；省级能源主管部门在国家能源主管部门下达的本地区年度建设规模指标范围内确定本地区各个市、县的建设规模指标。

（三）风险点防控

基于上述规定，律师在实施尽调过程中，应重点核查如下内容：

（1）项目公司持有的光伏项目是否应纳入年度建设规模指标，如需纳入年度建设规模指标，应核查项目公司是否已取得省能源局下达的批复文件。

（2）光伏项目是否存在“超备”现象，即项目公司备案的建设规模超过了国家能源局和省级能源主管部门下发的建设规模指标。造成“超备”现象主要系省级发展和改革委员会将其光伏项目的备案权限授权予市、县（或区）发展和改革委员会，导致项目备案机关和核准建设规模指标的行政管理机关层级不一致。在实践中，可能存在项目备案证载明的建设规模未全部纳入年度建设规模指标，律师需进一步核查发改委下达的建设规模指标批复文件。

（3）核查年度建设规模指标文件的真实性。在实施尽调过程中，不排除项目公司伪造建设规模指标批复文件的情形，对于此类情况，需要律师查询当年度国家或地方下达的建设规模指标文件。

三、光伏用地

项目用地是光伏项目尽调过程中最复杂，也是最容易出现问题的重点事项。经查询光伏项目涉及的诉讼纠纷，违法用地引起的行政处罚和诉讼纠纷是光伏项目的主要风险。律师在实施法律尽调过程中应重点关注光伏项目的用地情况。

（一）光伏项目用地类型

《光伏发电站工程项目用地控制指标》（国土资规[2015]11号）第2.1规定，光伏发电站工程项目用地总体指标包括光伏方阵、变电站及运行管理中心、集电线路用地和场内道路的用地面积。

根据上述规定，光伏电站项目用地可分为以下两类：

1.永久性建筑用地，主要包括项目生产区用地、生活区用地和电场外永久性道路用地三部分。

2.非永久性用地，即光伏阵列用地，指太阳板覆盖部分用地。

（二）光伏项目用地的取得方式

《土地管理法》第四条规定，我国土地主要分为农用地、建设用地和未利用地。其中，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。而未利用地是指除农用地、建设用地以外的土地，如四荒地。

1、建设用地

我国《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）规定，光伏电站的永久性建筑或光伏阵列用地占用土地性质为建设用地的，项目公司应依法按建设用地办理用地手续。建设用地的取得方式可以是划拨、出让或租赁。

2、光伏项目占用农用地

（1）用地审批手续

《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》规定，对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。

根据上述规定，对于光伏发电项目占用农用地的，不区分该项目是永久性建筑还是光伏阵列用地，对所有用地部分均按照建设用地办理用地手续，即对占用的农用地先办理农用地转用手续，再办理建设用地手续。

（2）农用地转用审批机关

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）规定，农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府，各省、自治区、直辖市人民政府不得违反法律和行政法规的规定下放土地审批权。

3、占用未利用土地

《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》规定，光伏发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。

根据上述规定，光伏项目非永久性建筑部分，使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的光伏发电项目，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，若该未利用土地为国有未利用地的，用地单位应当和县级国土资源部门签订国有土地租赁合同；若是使用集体所有未利用土地的，用地单位应当和集体经济组织签订出租补偿协议，并报县级国土资源部门备案。

4、光伏项目占用林地

我国《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发[2015]153号）规定，光伏电站的电池组件阵列禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地，以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地。对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地，应采用“林光互补”用地模式，“林光互补”模式光伏电站要确保使用的宜林地不改变林地性质。光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续。采用“林光互补”用地模式的，电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地。

根据上述规定，光伏组件阵列非永久性建筑物占用宜林地的，可以采用“林光互补”模式，在施工期按临时占用林地办理林地使用手续；运营期内，项目公司可通过租赁方式使用林地。光伏项目永久性建筑用地占用林地的，应根据建设项目使用林地办理用地手续，即占用林地经林业主管部门审核同意后，依法办理建设用地审批手续。

（三）尽调风险点

1.违规租赁土地。根据上述文件要求，光伏项目的生产区用地、生活区用地等永久性建筑占用农村集体所有土地的，应先将农用地转为建设用地，再依法按照建设用地审批手续使用土地。在实践中，可能存在项目公司直接与村委会或者村民签署农用地的承包合同或租赁合同情形，该等租赁用地属于违法用地，可能面临光伏发电建设项目被强制拆除和行政处罚的风险。

2.未依法办理林地占用手续。若项目公司占用林地的，需核查林业主管部门的审批手续及林地转建设用地的审批手续。此外，律师需关注该审批手续载明的林地占用面积与项目公司实际占用的面积是否一致。在实践中，很多项目公司存在“超范围”占用林地的情形。

3.租赁农村集体未利用土地的程序瑕疵。我国《农村土地承包法》规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。在实践中，项目公司存在未经法定人数的村民代表同意直接与村民委员会签署《土地承包合同》的情形，律师在尽调过程中，应核查项目公司租赁的集体土地是否履行农用地转建设用地手续及村民代表同意的决议文件等，避免由于程序瑕疵，引发用地争议风险。

四、光伏项目发电补贴

我国光伏发电项目实行补贴政策，国务院有关部门对符合条件的备案项目纳入可再生能源资金补贴目录。未纳入补贴目录的光伏电站项目不得享受国家可再生能源发展基金补贴。

（一）可再生能源电价附加资金补助 

1、 申请可再生能源电价附加补助资金的法定条件

根据《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》第三条规定，光伏发电企业申请可再生能源电价附加补助资金的，必须满足如下条件：

（1）属于《财政部、国家发展改革委、国家能源局关于印发<可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法>的通知》规定的补助范围。

（2）按照国家有关规定已完成审批、核准或备案，且已经过国家能源局审核确认。具体审核确认办法由国家能源局另行制定。

（3）符合国家可再生能源价格政策，上网电价已经价格主管部门审核批复。

2、 补贴机构

《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》第四条规定，可再生能源发电企业、可再生能源发电接网工程项目单位、公共可再生能源独立电力系统项目单位，按属地原则向所在地省级财政、价格、能源主管部门提出补助申请。省级财政、价格、能源主管部门初审后联合上报财政部、国家发展改革委、国家能源局。

（二）按照电量补贴政策

我国对分布式光伏发电实行按照电量补贴政策给予补贴，补贴资金通过电网企业转付给分布式光伏发电项目单位。

1、 申请补贴的法定条件

根据《关于分布式光伏发电实行按照电量补贴政策等有关问题的通知》（财建[2013]390号）规定，分布式光伏发电项目申请补贴需同时满足下列条件：

（1）分布式光伏发电项目按照法定程序完成备案；

（2）符合并网相关条件，并完成并网验收等电网接入工作。

2、 补贴机构

根据《关于分布式光伏发电实行按照电量补贴政策等有关问题的通知》（财建[2013]390号）的规定，分布式光伏发电补贴资金通过电网企业转付给分布式光伏发电项目单位。即发电企业向电网公司申请，具体如下：

（1）国家电网公司、南方电网公司经营范围内的项目

a.光伏发电企业向国家电网公司、南方电网公司下属省（区、市）电力公司申请

b.省（区、市）电力公司报省级财政、价格、能源主管部门审核

c.省（区、市）电力公司报国家电网公司和南方电网公司

d.国家电网公司和南方电网公司审核汇总后报财政部、国家发展改革委、国家能源局

（2）地方独立电网企业经营范围内的项目

a.光伏发电企业向项目所在地的地方独立电网公司申请

b.地方独立电网公司报省级财政、价格、能源主管部门审核

c.省级财政、价格、能源主管部门审核汇总后报财政部、国家发展改革委、国家能源局

五、并网调试和验收

根据《光伏电站项目管理暂行办法》第二十三条规定，电网企业应按国家有关技术标准和管理规定，在项目单位提交并网调试申请后45个工作日内，配合开展光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收，与项目单位签订并网调度协议和购售电合同。双方签订的并网调度协议和购售电合同必须符合《可再生能源法》关于全额保障性收购的规定。具体的验收审级如下表：

适用情形		审级		法定依据
		省级电网企业	地级市/县级电网企业
地面集中式光伏电站	全部	√		《光伏电站管理暂行办法》第二十条
分布式光伏电站	35千伏以上电压等级	√
	35千伏及以下电压等级		√	《分布式光伏发电项目管理暂行办法》第二十条

需要说明的是，本文所述仅为光伏发电项目法律尽职调查当中的一小部分事项，除本文提及内容外，就其他审批和备案流程所涉及法律风险，以及不同项目涉及的具体风险，在实务操作中均有差异，本文不应被视为对投资行为提供的任何具体化建议或意见。若拟实施光伏发电项目相关的投资并购业务，建议委托专业律师团队提供咨询及法律尽职调查、交易结构设计等法律服务。