透视违法实施经营者集中的监管新趋势及企业合规战略的应对之道

根据我国《反垄断法》规定，经营者在签署集中协议后、实施集中前，必须向市场监管总局进行申报。如未经申报且取得反垄断审查批准，相关经营者集中交易不得实施，否则将构成应申报未申报的违法实施集中。市场监管总局在2014年1月至2024年10月的十年间对于未依法申报的经营者集中行为始终保持高压态势，累计公布了200起相关违法实施集中案件。2022年8月1日起施行的修正后的《反垄断法》（以下简称"新《反垄断法》"或"新法"）标志着我国反垄断法威慑力的进一步提升。在违法实施经营者集中的处罚方面，新《反垄断法》带来了显著的变化。根据新法的规定，对于应申报而未申报，且具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为，反垄断执法机构有权对违法者处以高达其上一年度销售额10%的罚款；即便对于不具有排除、限制竞争效果的违法集中交易，新法也规定了五百万元以下的罚款上限，这一数额仍然是修订前最高处罚的十倍之多。处罚力度的大幅提升，使得应申报未申报的违法成本急剧增加，企业在新形势下面临更严峻的合规挑战。自2024年5月起，市场监管总局陆续公布了三起适用新《反垄断法》的未依法申报处罚案件。其处罚金额相比适用旧法时均有了大幅度提升。

2023年至今，与经营者集中相关的系列法规和指引规定等密集出台或修订，包括《经营者集中审查规定》、《经营者集中反垄断合规指引》、《经营者反垄断合规指南》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》及《横向经营者集中审查指引》（征求意见稿）以及《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准》（征求意见稿）等。本文结合新《反垄断法》实施以来的经营者集中制度的重大变化和针对违法实施经营者集中的调查执法实践，分析违法实施经营者集中的监管动态和趋势，提示企业需要密切关注的重点和确保并购交易顺利交割的合规战略。

1.未依法申报处罚力度的提升与处罚规定的细化

新《反垄断法》自2022年8月1日起生效后，未依法进行经营者集中申报的违法成本大幅提高。根据修订前的《反垄断法》，对应申报而未申报案件可以处50万元以下的罚款。相较于动辄几十亿元计算的交易规模来说，50万元罚款通常对并购方起不到足够威慑的作用。因此，在新《反垄断法》生效前，激进的并购方在交易进程的压力、庞大利益的驱使之下，可能会选择不去申报或是事后补报。但是，根据新法，应申报而未申报且具有或可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构可以对违法实施集中者处以高达其上一年度销售额10%的罚款，应申报未申报的违法成本急剧提高。即使是不具有排除、限制竞争效果的违法集中交易，也可处以五百万元以下的罚款（仍高达《反垄断法》修订前规定的10倍）。

为配合新《反垄断法》的实施并进一步规范对违法实施经营者集中行为的处罚，2024年8月市场监管总局就《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准》（以下简称"《裁量权基准》"）公开征求意见。《裁量权基准》征求意见稿明确了违法实施经营者集中案件行政处罚裁量的依据、步骤、阶次、考量情节和因素等。根据该征求意见稿，如果未依法申报的经营者集中不具有排除、限制竞争效果，初步罚款数额为二百五十万元。具有从轻处罚情形的，初步罚款数额为一百万元；具有从重处罚情形的，初步罚款数额为四百万元。在初步罚款的基础上，执法机关还将根据具体情况对最终罚款数额进行上下调整。若经营者能证明集中后实体未运营、首次违法、积极配合调查、建立反垄断合规制度等情形，可在初步罚款基础上下调，每项下调10%，但累计后最低不低于40%；反之，若经营者存在未按市监总局要求申报集中、提供不实材料、不配合调查等情形，则可在初步罚款基础上上调，其中未按要求申报集中上调20%的罚款数额，其他情形每项上调10%。但已在初步罚款时考虑的情形不再重复调整。

2.申报标准的调整

2024年1月，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》修订完成，大幅提高了经营者集中申报的营业额标准。根据本次修订，参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方（即至少两方的每一方）中国境内营业额将由现行100亿元、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元（如下图所示）。

经营者集中申报营业额门槛的提高一方面将减少中小企业并购交易的制度性成本；另一方面则有助于执法机构更好地将有限的执法资源聚焦于大型企业并购的反垄断审查。根据市场监管总局公布的数据，营业额标准调整后经营者集中申报案件数量明显下降。2024年截止9月30日，申报标准调整后的经营者集中申报数量较上年同期减少了15.77%。

此外，为配合《反垄断法》的修订，修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》还新增了一项兜底条款。该条款明确指出，在未达到申报标准但存在证据证明集中可能具有排除、限制竞争效果的情况下，反垄断执法机构有权要求经营者进行申报，并发出书面通知。对于尚未实施的集中，经营者在未获得申报批准前不得擅自实施；对于已经实施的集中，经营者需在收到书面通知后的120日内完成申报，并采取措施（如暂停实施集中）以减少对市场竞争的不利影响。对于拒不按要求申报的经营者，反垄断执法机构将依法展开调查。这一条款不仅为未达到申报标准但被要求申报的经营者提供了补报的机会，还明确区分了达到申报标准未申报与未达到申报标准但被要求申报的两种不同情形。尽管目前尚未公开任何未达申报标准但被要求申报的具体案例，但2023年公布的先声药业收购托毕西股权案作为我国首起未达申报营业额门槛却主动提交申报并获附条件批准的案例，已充分展现出反垄断执法机构对未达申报门槛但可能具有潜在竞争影响的交易的严格审查态度。

3.完善经营者集中审查制度，提高反垄断审查工作透明度

除了新《反垄断法》生效与相关配套规章的出台外，近年来经营者集中相关的各类指引性文件也陆续出台。这些文件的发布不仅细化了经营者集中审查的标准和流程，还显著提升了反垄断审查工作的透明度和可预期性。

2023年9月11日，市场监管总局发布《经营者集中反垄断合规指引》。指引第九条特别列举了违反经营者集中规定，可能导致的法律责任和相关违法成本：包括（1）违法实施集中若对市场竞争具有排除、限制效果，可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并处经营者上一年度销售额10%以下的罚款。即使对市场竞争不具有排除、限制效果，经营者依然可能被处最高达500万元的罚款；（2）拒绝配合调查的，经营者最高可被处上年度1%营业额或500万元的罚款，相关个人最高可被处50万元罚款：（3）企业或个人的商业信誉的损失，即因违法行为受到行政处罚，将被记入信用记录，并向社会公示；（4）可能遭到民事索赔以及检察院提起的民事公益诉讼；以及（5）相关行为构成犯罪的，会被追究刑事责任。如果存在情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的加重情形，该罚款最高可能达到上述基础罚款的5倍，即可能有高达其年营业额的50%或2500万元的天价处罚。

2024年4月国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《经营者反垄断合规指南》，为经营者提供了明确的合规指引，并新增了关于合规激励的规定。该指南强调企业内部合规管理制度的建立与执行、合规风险的识别与评估、合规培训与宣传等方面的要求，鼓励经营者通过建立健全的反垄断合规体系、利用合规工具和机制（如合规审查、风险预警系统等）以及积极参与反垄断合规培训和自我评估实现反垄断合规。

2024年6月公开征求意见的《横向经营者集中审查指引》是市场监管总局首次针对特定类型的经营者集中审查出台指引。该指引明确，市场份额与赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）将成为执法机关对交易潜在竞争效果审查力度进行分级的重要因素。如果没有相反证据，集中各方合计市场份额小于15%或低度集中市场或集中引起的HHI增量不高于100的横向经营者集中将通常被推定对该相关市场不具有排除、限制竞争效果。此外，指引还明确规定，在执法机构审核经营者集中审查所需文件、资料过程中，经营者在运营过程中形成的内部文件、商业模式、经营决策等证据材料，相对于为集中申报专门制作的文件、资料更具真实性。

自2008年《反垄断法》生效以来，反垄断执法部门共公布了200起未依法申报案件，合计处罚金额逾1.18亿元人民币。

近年来，执法机构对应申报未申报案件的处罚力度呈现出不断加强的趋势，这一趋势从个案平均处罚金额的变化中得以清晰体现。在2014年至2017年期间，对于存在主动补报情形的未依法申报案件，罚款金额大多集中在15万至20万元之间；在存在多次违法或存在违法主观故意的情况下，处罚金额则通常会上升至30万至40万元，但在此期间并未出现过50万元的顶额罚款。2018年至2020年，个案平均罚款金额呈现出逐步上升的趋势，执法机构对未依法申报案件的处罚力度持续加大。2021年处理的107起处罚案件中，有99起案件的经营者被处以50万元的顶格处罚，顶格处罚率高达92.52%。而在2022年，虽然处罚案件数量减少至32起，但仍有28起案件的当事人被处以50万元的顶格处罚，顶格处罚率也高达87.5%。

进入2024年，随着新法的修订，未依法申报的处罚金额得到了进一步提高。在此背景下，个案平均处罚金额更是攀升至205万元。企业应当深刻认识到经营者集中申报的重要性，并在进行并购交易时提前做好规划和准备，以避免不必要的法律风险和经济损失。

自2022年新法生效至今，共公布了3起应申报未申报案件，合计罚款金额达615万元，平均调查天数为226天。

1.上海海立与海尔空调设立合营企业郑州海立未依法申报违法实施经营者集中案

2024年6月7日，市场监管总局公布上海海立与海尔空调设立合营企业郑州海立未依法申报违法实施经营者集中案处罚决定书。这是新《反垄断法》生效后公布的首起应申报未申报案件，也是自新法生效时隔近两年以来公布的首起未依法申报案件。

该案中，上海海立与海尔空调共同出资设立合营企业郑州海立，其中上海海立持有合营企业51%股权，海尔空调持有合营企业49%股权。2023年3月13日，合营企业登记注册成立，在此之前未获得反垄断局批准，构成未依法申报违法实施的经营者集中。由于该交易不会产生排除、限制竞争的效果，且上海海立与海尔空调均存在首次违法实施经营者集中、积极配合调查、主动提供证据材料、积极整改、建立并有效实施完善的经营者集中反垄断合规制度等从轻处罚的情形，因此两公司各被处150万元罚款。

虽然相较于新《反垄断法》规定的最高500万元罚款来看，该处罚金额已经相对较低，但仍然达到修法前顶格罚款50万元的三倍之多。在新《反垄断法》对应申报未申报案件的处罚金额急剧提高的背景下，相关个案罚款已经显著提升。

2.茂名市城乡建设投资发展集团有限公司收购广东众源投资有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案

2024年9月13日，市场监管总局公布茂名市城乡建设投资发展集团有限公司收购广东众源投资有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书。2023年12月12日，茂名城建与中山实业、众源投资签署增资协议收购众源投资51%的股权。交易前，众源投资被中山实业单独控制，交易完成后，众源投资由茂名城建和中山实业共同控制。2023年12月13日，茂名城建就该交易提交经营者集中申报，反垄断执法部门于12月20日受理该申报。2023年12月21日，在审查受理后公示阶段，众源投资“抢跑”完成股权变更登记，最终交易的申报义务方茂名城建被处罚175万元，这也是截止目前反垄断执法机构对未依法申报的单个经营者开出的最高罚单。

3.西安隆基氢能科技有限公司与深圳市禾望电气股份有限公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案

2024年6月7日，市场监管总局公布西安隆基氢能科技有限公司与深圳市禾望电气股份有限公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书。在该案中，隆基氢能和禾望电气约定共同设立合营企业氢芯电气，其中隆基氢能持有51%的股份，禾望电气持有49%的股份。2023年7月28日，氢芯电气正式注册成立，但在此之前，两家公司并未按照法律规定就此次经营者集中向反垄断局进行申报。在2023年10月8日，隆基氢能与禾望电气主动向反垄断局提交相关材料，承认在设立合营企业过程中涉嫌未依法申报违法实施经营者集中。鉴于这一主动自首的行为，以及考虑到交易双方及关联方在此之前并无未依法申报的记录，同时两家公司已经建立并有效实施了反垄断合规制度，反垄断局最终决定对隆基氢能和禾望电气分别处以70万元的罚款。与今年发生的另外两起未依法申报案件相比，该案件的处罚金额已经相对较低。

从该案可以看出，企业已经建立健全的经营者集中反垄断合规制度工作制度并进行切实有效的落地实施，将成为反垄断执法调查时企业可以据此申请减免责任的重要抗辩理由。根据《经营者反垄断合规指南》、《经营者集中反垄断合规指引》、《反垄断法》、《行政处罚法》以及市监总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，笔者认为企业反垄断合规制度体系的完善程度和实施情况已经成为对经营者集中违法行为处罚时的重要考量，例如以下方面的落实情况：（1）是否建立了系统的经营者集中反垄断合规管理制度并进行定期更新；（2）是否建立了经营者集中反垄断合规承诺机制；（3）是否设置了专项合规管理岗位、合规负责人并明确其职责；（4）企业经营者集中审核程序是否嵌入了投资并购的决策和执行流程；（5）是否委托外部专家就反垄断合规制度开展有效性评价；（6）是否定期对决策和高级管理人员、合规负责人以及关键岗位人员进行合规培训；（7）是否建立了经营者集中反垄断合规咨询机制；（8）是否建立了有效的反垄断合规奖惩机制等。

此外，隆基氢能与禾望电气在交易完成后主动自首补报，这一行为虽然体现了其自我纠错的意愿，但并未能免去原本的申报流程，且依然受到了反垄断处罚。这进一步强调了反垄断事前合规的重要性。

自新法生效至2023年期间，反垄断执法机构基于新旧法衔接等多重因素，暂缓公布了未依法申报的相关案例。然而，随着新《反垄断法》的稳步实施、相关配套制度的完善，以及各类指引性文件的相继出台，2024年已公布三起违法实施集中案件，未来未依法申报案件的查处将逐渐恢复常态化且执法趋于更为严格。

虽然目前公布的案件均涉及新法生效后违法实施的经营者集中，但对于新法生效前实施的违法集中是否仍会按照新法的高额罚则处罚，目前尚不明朗，仍需进一步观察执法趋势。值得注意的是，应申报未申报的行为追究时效并非简单遵循行政处罚法中的两年时效。只要未申报的经营者集中状态持续存在（例如，取得的股权或资产未再转让，共同控制的合资公司未注销），违法行为即视为持续，不存在追溯时限的起算前提，因此始终面临被追责的法律风险。鉴于此，我们建议企业全面梳理过往交易，对可能存在的应申报未申报情形酌情考虑补报，并参照正在征求意见的裁量权基准及已出台的指引性文件，申请减免责任，以较低成本化解反垄断法风险。

近年来，民生领域持续成为反垄断执法机构关注的焦点。因此我们建议包括平台经济、建材、医药、公用事业、金融、高科技等与国计民生息息相关的行业的经营者需密切关注行业的竞争动态和审查监管实践，并在筹划并购合资等交易时提前做好反垄断申报的评估和规划等准备工作，为顺利推进交易的交割铺平道路。

此外，我们还建议经营者关注《经营者反垄断合规指南》、《经营者集中反垄断合规指引》等文件中提供的合规激励政策，根据具体需求制定不同类型的经营者集中合规管理制度，且应根据相关法规的更新和执法实践的发展变化不定期地进行更新。