浅析国际工程中口头变更指令是否有效

建设工程合同中的变更条款通常规定，变更指令必须采用书面形式。这时，如果业主方口头指令了额外工作，就很可能会引发争议，争议的焦点就是这项工作是否属于“变更”。在Vim Engineering Pte Ltd v Deluge Fire Protection (S.E.A) Pte Ltd [2023] SGHC(A)2案中，新加坡高等法院上诉庭就考虑了这个问题。

Deluge Fire Protection (SEA) Pte Limited（以下简称"Deluge"）是一个房建项目中的分包商，而其又将部分给排水工程分包给了Vim Engineering Pte Limited（以下简称"Vim"）。在合同履行过程中，Deluge要求Vim执行一系列额外工作，但这些工作仅仅依赖于口头指令，并未发布书面指令。之后，Vim提起诉讼，请求Deluge支付该变更款项。

本案分包合同的第16条规定：

“Any variation works such as addition[s] or omission[s] or modification[s], shall be on a back-to-back basis with the Main Contract. Such variation shall be carried out only with written instruction[s] from [Deluge’s] Project Manager and the unit rates are in accordance with the agreed SOR for this Subcontract.” (加黑处为笔者强调)。

1.Vim的抗辩

为证明Deluge已向Vim发布了书面指令，Vim称Deluge向其提供了图纸，认为这些图纸构成了一种书面指令。

但即使假定Deluge没有向Vim发布书面指令，Vim也认为“君子一言，驷马难追（a gentleman’s word is his bond）”，Deluge确实给出了口头指令进行该变更工作。特别是，Deluge的一名董事在2017年10月、2018年5月和2018年9月的会议上口头承诺将支付Vim。此外，Deluge的项目经理及其现场工程师已经签署了变更工作单。综合这些情况，Vim认为Deluge已经构成了弃权或禁反言（waiver or estoppel）：Deluge已经弃权了第16条的书面指令要求；或者，Deluge被禁止执行书面指令的要求，因为Vim已经依赖了Deluge作出的陈述（即Deluge将就变更工程向Vim付款）。

2.一审法院的判决

一审法院完全驳回了Vim的变更工作索赔请求。

（1）书面变更指令构成先决条件

一审法院的首要理由是，合同第16条规定的书面变更指令构成了有效变更的先决条件（condition precedent），而在本案中，Deluge的项目经理并没有签发书面变更指令，因此变更的先决条件并未满足。

一审法院援引了Mansource Interior Pte Ltd v CSG Group Pte Ltd [2017] 5 SLR 203案作为先例，认为严格遵守合同中规定的条件对于成功的变更索赔是必要的。在Mansource案中，法院驳回了根据口头指令进行的变更工程的付款请求，该案的变更条款规定如下:

“17) Variation Claim

This Sub-contract shall be on a back-to-back basis to the contract between [the plaintiff] and [the main contractor] and there shall be no claim whatsoever unless it is a variation work authorised and approved by [the main contractor] only.”

Mansource案的法官认为，由于“存在明确条款，以[总承包商]的授权和批准为先决条件，限制被告方对变更工作索赔的权利”，因此如果没有此类授权或批准，就意味着没有满足成功提出变更索赔的先决条件。一审法院指出，本案应该适用与Mansource案中相同的推理：第16条明确规定，变更工程仅应根据Deluge的项目经理的书面指令进行，因此变更的先决条件并未满足。

对于Vim所称的Deluge向其提供的图纸，经查明，该图纸实际上是由总承包商向Vim提供的，一审法院认为，合同明确规定书面指令必须来自Deluge的项目经理，而不是总承包商。因此，来自总承包商的图纸不构成书面指令。

（2）Deluge的行为不成立弃权或禁反言

对于弃权或禁反言的问题，一审法院认为没有可靠的证据表明Deluge已经放弃（waived）了书面变更指令的要求：

1）下达口头指令本身并不足以构成对合同明示要求的弃权或禁反言，这只意味着Deluge没有遵守合同约定。

2）Deluge的项目经理和现场工程师在变更工作单上签字只是承认工程已经完成，但并不能表明Deluge确认这些工程是变更工程，或者Deluge将为此付款。

3）Deluge的项目经理及其下属没有权力（authority）放弃书面指令的合同要求。要求书面指令有着合理的商业原因：①它提供了书面记录，从而消除了对于所谓的口头指令的争议。②它可以充分引起当事方的注意，让当事方关注是否需要对合同价格进行调整。如果指定的人员可以放弃当事方在合同中规定的书面指令要求，这些目标将被破坏。

4）至于Deluge的董事做出的付款承诺，一审法院指出：①Vim并没有提出相应的书面记录；②Vim没有具体说明承诺的内容，且其陈述不具有一致性；③该承诺与Deluge在相关时期试图确保Vim支付某些违约赔偿的事实不一致。

Vim不服，于是提起上诉。

本案中的口头变更指令是否有效？

尽管未能遵守分包合同第16条的规定，但上诉法院仍认为该变更是有效的。

1.本案中的措辞不构成先决条件

在上诉中，Vim主张第16条的措辞，“Such variation shall be carried out only with written instruction[s] from [Deluge’s] Project Manager”，不应被视为先决条件，而应被视为程序性条款。

上诉法院认为，创设先决条件需要严格（stringent）的措辞，本案的第16条并未以严格的方式起草，要求必须严格遵守否则变更索赔将失败。对于什么是“严格的方式”，上诉法院举例称，一项条款可能明确规定，“书面指令或书面确认已经发出的口头指令是获得额外付款权利的先决条件（condition precedent）”，或者规定“承包商必须在规定的时间内以书面形式通知建筑师或业主，表示它认为指令或要求执行某项工作构成了具有时间和成本后果的变更”。

但是本案中的第16条中并没有采取这种严格的措辞。第16条没有规定，如果Deluge的项目经理没有书面指令要求变更，那么Vim将失去任何获得付款的权利，或者以其他方式被禁止对其认为是变更的工作提出索赔。

此外，本案与Mansource案的措辞有实质的区别。一审法院认为本案中的措辞与Mansource案中的措辞是类似的，因此会有同样的法律效果。但是，实际上两者的表述是不一样的。Mansource案的第17条“非常具体且非常不同”于本案中的第16条。Mansource案的第17条规定：“there shall be no claim whatsoever unless it is a variation work authorised and approved by [the main contractor] only”。而本案的第16条规定：“Such variation shall be carried out only with written instruction[s] from [Deluge’s] Project Manager”。两者存在实质性差异。

因此，上诉法院认为本案中的第16条并未创设先决条件。

2.Deluge的行为构成了弃权

上诉法院指出，缺乏证明已遵循合同规定的变更程序的文件并不一定对变更索赔的权利产生致命影响。普通法下的一般立场是：合同中规定的一项条款指出，合同只能通过书面方式进行变更，但这并不会阻止口头变更的发生。相反，这种条款的效果最多只是引发一个可反驳的推定，即‘在没有书面文件的情况下，没有进行任何变更’。因此，尽管未遵守书面变更指令的要求，但法律允许在特定情况下适用弃权或禁反言原则。

根据因选择而弃权（waiver by election）的原则，当一方知道某项权利存在的事实，并且他明确地在两种不一致的权利之间做出选择时，如果他选择不行使其中的一项权利，并已经以明确无误的方式向另一方通知了他的选择，那么他将被视为已经通过他的选择放弃了该权利。

在本案中，Deluge的项目经理和现场工程师已经签署了变更工作单，并且在上面进行了书面评论，表明这些索赔将提交给Samsung公司批准。这是一个明确的承认，即Deluge没有基于‘未遵循分包合同第16条的书面指令的要求’的理由而拒绝该索赔。

此外，在已经签署的变更工作单的顶部有一条粗体字，上面印有“VARIATION WORK”一词，而在一些附带的照片或图纸上，则印有“失败的工作”或手写的“额外工作”字样。这也是Deluge放弃第16条要求的有力证据。

随后，即使索赔进入了Deluge公司的管理层，也没有证据表明其管理层基于书面指令的要求拒绝该变更工作的索赔，也没有表明他们认为Deluge的项目经理及其下属在接受相同的发票和变更工作单时出错了。Deluge公司的管理层应该知道第16条中的书面指令要求，他们的沉默在时间流逝中表明他们已经自愿放弃了这个权利。

综合上述证据，上诉法院判定，Deluge公司通过选择放弃了书面指令的要求，并且现在不能要求严格遵守书面指令的要求。

最终，上诉法院判决本案中的口头变更指令是有效的。

本案再次表明合同的措辞非常关键。如果条款约定，“承包商应在收到书面指令后执行变更工作”，它并不排除当事方在没有书面指令的情况下同意进行变更工作。但是，如果条款约定，“除非有书面指令，否则不应进行任何变更工作”，则具有排除性效应。因此，当一项条款具有排除性效应时，没有书面指令的风险已经转移给了承包商。但是，如果该条款没有明确具有排除性效应，那么此时就需要承包商给出充足的证据以证明业主方构成了弃权或禁反言。