关于新《公司法》第191条董高第三人责任与溯及力的问题

（一）修法背景和动机

2023年12月新《公司法》的颁布实施，其中对于股东权益的保护、股东控制权强化以及实际控制人和董高责任等多个方面都起到了更好地作用。随着中国经济发展和市场开放，越来越多公司参与国内外竞争，跨国经营活动的增多使业务复杂性提高，对董高的管理责任提出了更高要求。董高的决策不仅影响公司内部利益，还波及广大股东、投资者及合作方，因而强化其责任成为必然趋势。近年来，公司内部治理的规范化需求显著增加，市场对透明、诚信的治理结构抱有更高期望。由于董高直接参与公司战略决策，任何失误或不当行为都可能对公司利益甚至公共利益造成重大损害，因此迫切需要通过修法，规范其对第三人的法律责任。在公司法修订前，第三人遭遇董高失职行为侵害时，通常难以通过法律途径获得有效救济。这一方面是因为董高责任在过去的立法中规定较为笼统，另一方面则是实践中缺乏统一的判定标准。修订后的191条进一步细化董高的对外责任，使第三人能够明确其索赔依据，保障其合法权益。新的公司法明确董高对第三人的责任标准，可以减少因责任界定不清而引发的诉讼纠纷，增加法律适用的确定性，维护市场秩序。近年来，政府倡导建设“依法治企”的营商环境，特别强调提高上市公司及大中型企业的治理水平，促使董高在公司运作中遵循高标准的职业操守和责任义务。通过修法增强董高的外部责任，对推动企业合规经营、避免经营风险具有深远意义。在国家政策支持民营企业发展的背景下，修法也是在帮助民营企业建立更加健全的公司治理体系，以此增强其在市场中的竞争力和抗风险能力。

（二）董高责任变化

传统的公司治理框架主要关注董高对公司的内部责任，也就是董高对公司的责任，即忠实义务和勤勉义务。以往的立法和司法实践对董高对第三人的责任规定相对模糊，仅在一些极端情境下对第三人利益有所保护。本次修法进一步明确和扩展了董高对第三人的责任，将其管理失职行为所带来的风险外溢影响纳入法律规范，显著增强了董高的责任广度。新法在强化董高对第三人责任时，明确了故意与重大过失的界限，使得这一责任界定更具可操作性。通过引入“故意或重大过失”作为董高对外责任的界定标准，明确了对其责任的“主观过错”的要求，为第三人合法维权提供了明确的法律依据。尤其在涉及大额投资或战略合作时，投资方会更加信任具备高标准公司治理的企业，从而带动更多优质资金流入市场，优化资本配置。董高责任的强化能有效约束公司治理中的不良行为，使得市场中的公司更注重合规经营。这种责任制度的完善不仅对投资者和市场稳定有保障作用，还能防止不当管理行为对社会带来的负面影响，形成更加公平的市场竞争环境。

（三）董高与公司关系理论

在公司治理结构中，董高通常被视为公司股东的代理人（Agent）。根据代理理论，董高应当以股东利益为核心进行管理，负有忠实义务和勤勉义务。然而，代理理论不仅限于股东，还可以扩展到公司整体，即董高对公司及其所有利益相关者（Stakeholder）负有一系列代理责任。因此，在管理行为中，董高不仅要考虑公司内部利益，还需考量公司与第三人之间的关系。除了代理理论，董高与公司关系也可视为一种信托关系（Trust），即董高通过受托管理公司资产和事务，承担了类似于信托受托人的义务。信托理论强调的是董高对公司资产的忠诚和谨慎管理，尤其是在决策和风险管理中，董高需以公司利益最大化为导向。这一理论背景为董高在面对外部责任时提供了规范依据。

董事会作为公司战略决策的主要机构，董事在制定、监督和执行公司政策方面负有责任；而监事会则承担监督公司财务、执行和风险管理的职责。因此，董事和监事对公司的关系存在不同的义务侧重，这种差异化的角色决定了他们在履行公司责任时的不同责任和风险。高管人员（如CEO、CFO等）在公司治理中直接负责具体业务操作。高管对公司的关系更多体现在业务执行层面，需要高度关注公司政策的落实以及经营目标的达成。在实践中，高管往往承担更多直接责任，因为他们的管理行为直接影响公司对第三人的交易结果和市场声誉。理论上，董高对公司负有“忠实义务”和“勤勉义务”，这两项义务是公司法在董高与公司关系中确立的基本责任框架。忠实义务要求董高避免任何与公司利益冲突的行为；而勤勉义务则要求董高在行使权力时保持应有的谨慎。这两项义务既体现在对公司内部的责任上，也在对外责任（如对第三人责任）中发挥指导作用。

（四）与其他相关法律的联动

1.《民法典》的补充与支持

根据《民法典》关于代理和信托的规定，董高在公司事务中不仅是公司内部的管理者，还可以被视为对公司利益负有管理义务的代理人或受托人。这意味着董高需履行代理或受托中的忠实义务和谨慎义务，对公司的内部利益和外部关系承担一定的法律责任。例如，若董高在履职过程中发生侵权行为而损害第三人利益，《民法典》第七篇关于侵权责任的规定可为第三人提供索赔依据。在公司法第191条明确董高对第三人承担故意或重大过失责任的基础上，《民法典》关于侵权行为的条款进一步规定了侵权责任的认定方式，包括过错责任原则和无过错责任原则。通过与《民法典》的联动，第191条对故意或重大过失的定义具有了更具体的参照。若董高的行为符合《民法典》侵权责任的标准，则第三人可以依据公司法和《民法典》共同追究其责任，这种双重法律基础为第三人的维权提供了更有效的法律支持。

2. 《证券法》的信息披露与信义义务

《证券法》对上市公司董高的信息披露义务提出了严格要求，特别强调董高应当向投资者和公众披露真实、准确、完整的信息。这种义务不仅是对公司内部的管理要求，还涉及公众和投资者的利益。例如，在董高未履行信息披露义务或进行虚假陈述的情况下，证券法将董高视为对第三人（即投资者和公众）负有信义义务。因此，董高若未能履行信息披露义务导致第三人损失，可能同时违反证券法和公司法第191条，从而构成对第三人的连带责任。证券法中的诚信义务与公司法的忠实和勤勉义务相契合，要求董高在管理公司事务时以维护公司和投资者利益为核心。若董高在公开场合虚假陈述、操纵股票价格或其他违反市场诚信的行为，将可能触犯证券法的相关条款并承担对第三人的赔偿责任。在这种情况下，证券法作为公司法第191条的补充，通过市场监管进一步约束了董高的行为，确保其在资本市场中的合法性。

第一百九十一条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

1.董高责任主体的界定

公司法第191条明确了“董事、高级管理人员”为责任主体。在实践中，这些主体的职责和角色各不相同，因此有必要厘清哪些行为会被视为该条款中的“董高行为”。董事主要负责公司战略决策，而高管负责公司日常经营活动。这种职责上的差异会在具体责任承担上产生不同的法律效果。在公司法框架下，董事和监事承担的责任和义务不同。董事主要负责公司的管理决策，监事负责监督和制衡董事会的决策，而高级管理人员则负责执行决策。因此，191条的责任主体范围不仅包含董事，还包含了执行层面的管理人员，这意味着其对第三人的责任适用范围更广。在实务中，有些企业设有外部董事或实际管理人，这些人在没有正式职位的情况下对公司经营也有一定控制权。根据民法典等法律的规定，实际控制人或具有决策权的个人在特定情形下可能被视为董高责任的主体。因此，在司法适用中，需根据实质控制行为来界定责任主体，确保责任适用的公平性和全面性。

2.执行职务的认定

公司法第191条中“执行职务”的定义涵盖了董高在公司事务中的所有管理活动，但该概念在实务中可能较为模糊。一般而言，董高履职中的行为，如签订合同、发布公司指令等，通常会被认定为职务行为。但若董高以私人名义或在未经授权情况下进行的行为，则可能不属于职务行为范畴。为避免董高将不当行为归责为个人行为，法律实务中常依据“是否代表公司利益”或“是否利用职务便利”来界定行为属性。例如，董高在职务范围内签订合同，即便存在瑕疵行为，通常也属于职务行为。但若董高在未授权情况下与第三方进行交易，则可被视为个人行为。这种区分能够有效防止董高以职务身份规避责任。在公司高层决策中，通常会涉及风险承担和判断失误。法律适用中可能会将“正常经营风险”与“重大过失”区分开来，确保董高的职务行为既能够允许一定风险容忍度，又避免恶意或重大过失。比如，投资决策中的失误若为合理判断错误，一般不会被认定为违反职务行为。

3.故意或重大过失

根据民法理论，故意：通常指明知其行为会对第三人造成损害，仍为之。这种情况下，董高行为构成主观上的过错责任。重大过失：则指在明知行为风险情况下未尽到必要的注意义务。实际企业运营中例如，未进行充分的尽职调查或在公司治理中忽略了重大隐患等情况可能被认定为重大过失。在司法实践中，故意或重大过失的认定通常依据董高在决策中的行为过程、决策背景及后果。例如，若董高在做出某一决策时未进行合理的论证或忽视了潜在的法律风险，这种缺乏谨慎的态度就可能被认定为重大过失。另外，在主观上是否存在恶意，是否有获利动机，也是故意认定的关键点所在。公司法第191条的故意或重大过失标准在公司治理中引入了一定程度的主观过错判断，不但有利于保护第三人利益，也使得董高在进行管理行为时保持应有的谨慎。

4.责任承担方式

公司法第191条主要规定了董高在对第三人造成损害时所应承担的民事赔偿责任。董高需向受害的第三人进行损害赔偿，以补偿因其行为所造成的经济损失。当然，具体的赔偿金额法院会根据损失金额、责任大小和行为影响等因素加以确定。在多名董高共同决策造成第三人损害的情况下，司法实践可能会适用连带责任原则。也就是说，若多名董高在相同的职务行为中对第三人造成损害，第三人可以选择任何一个董高进行赔偿追偿，后续的分担责任则由内部进一步确定。这种连带责任的安排有利于第三人的权益保护。在民事赔偿之外，若董高行为构成恶意侵占、欺诈等性质恶劣的行为，可能触发其他形式的责任，包括行政处罚和刑事责任。例如，若董高在管理中进行恶意违规操作且造成重大损失，可能涉及刑法中的职务侵占罪或合同诈骗罪。这一多层次的责任安排有助于对严重失职行为形成有力震慑。

此外，学术及实务界关于损失的范围还存在多种论点。关于损失与行为之间的因果关系的认定可参考民法典侵权责任篇的相关规定和理论，直接损失毋庸置疑，那间接损失（包括预期可得利益等）是否可以请求赔偿呢？

1.法理

法理上，溯及力通常应满足“重大公共利益”和“公平合理”的要求。立法者若要赋予法律溯及力，必须能够证明该条款的溯及适用符合公共利益需求，并且不会对当事人产生不公平的影响。在公司法第191条的适用中，法理认为董高对第三人承担责任是为了弥补因其行为所造成的损害，从公平性角度看，赋予此条款溯及力可以更全面地保障受害方的权益。溯及适用应平衡新法律条款与已有法律之间的关系，避免对行为人的正当信赖造成严重损害。比如，若董高在旧法下的行为因无具体法律责任而被认定为合法行为，溯及力的应用可能会影响他们对法律的信赖。因此，公司法第191条的溯及力若适用需谨慎界定，既要在保护受害方权益的同时也要避免破坏法律的安定性。在公司法191条的溯及适用中，可以考虑采取限制性适用，仅针对“故意”或“重大过失”行为进行溯及。例如，只有当董高的行为构成严重侵权，并且该行为在旧法下已触犯其他法律时，才会给予溯及适用。这种例外处理可在平衡利益保护与溯及适用的合理性之间找到一个相对平衡点。

2.立法意图

公司法第191条在明确董高对第三人承担责任的同时，是否具有溯及力，反映了立法者对社会公共利益的保护。通过溯及适用，立法者希望进一步约束董高的行为，保障公司外部第三人的权益。特别是在近些年因董高失职而造成公司外部利益受损的案件增多的情况下，立法者试图通过该条款的适用范围扩展，促使董高在履职过程中更为审慎。通常法律在施行时不溯及既往，即仅对施行后的行为产生效力。然而，部分董高可能利用此原则对其之前的失职行为规避责任，这将可能导致第三人难以获得救济。因此，通过立法设定特定条件下的溯及力，可以在一定程度上防止这种逃避法律责任的现象，保障法律的实际效果。在当前公司治理环境中，部分董高的不当行为可能已给第三人带来损害，但因公司法的变更之前没有相关明确的责任规定，受害方无法通过诉讼获得赔偿。因此，立法者在设计191条时可能考虑到过去案例中的司法“空白”，希望通过溯及力适用来补充历史上的公司治理问题。

3.实务观点

在实际操作中，司法机构对法律的溯及适用通常持非常谨慎的态度。《最高人民法院出台适用公司法时间效力司法解释》是新《公司法》的第一个配套司法解释，司法解释第4条的第1至5项明确了适用溯及条款的具体条文，但没有提及公司法第191条。然而，某些特定条款，例如第5项，允许溯及适用公司法第192条，该条款扩大了控股股东和实际控制人的责任。司法解释第4条第2项和第4项也允许将公司法第89条第3项、第4项和第180条第3项的溯及适用扩展到控股股东或实际控制人。公司法司法解释发布后，由于第4条未明确公司法第191条的溯及适用问题，引发了较多讨论。最高人民法院的法官刘贵祥迅速发表了题为《新公司法适用中的若干问题》的文章，其中提到：“董事的第三者责任源于其对公司的责任。改正前的公司法中，董事对公司的责任已有明确规定。这只是主张权利的主体发生了变化，旨在保护债权人的利益，但不会加重董事的责任，因此应认可其溯及适用。在公司唯一能向董事主张权利的情况下，公司可能不会追责；若允许溯及适用，则增加了董事承担责任的可能性，有人认为这会导致董事承担过多责任。然而，笔者认为，这种观点违反公司法规定，且缺乏正当性。”

1.美国公司法中的董高对第三人责任

美国公司法以各州法为基础，其中以特拉华州的公司法最具代表性。特拉华公司法在企业注册和治理中具备较大灵活性，但对董事、高管的责任有明确规范。总体上，美国公司法强调董事的“信义义务”与“谨慎义务”，主要面向公司和股东，但对第三人的直接责任规定较少。在特拉华州，董事和高管对公司的义务主要体现在忠实义务（Duty of Loyalty）和谨慎义务（Duty of Care）。当董事的失职行为直接影响第三人（如债权人、客户或供应商）时，第三人需要通过较高的举证标准证明董事的过错才能获得赔偿。这种制度设计反映了对董事和高管的宽容性，以保障公司治理的稳定。在美国的判例法中，特定情形下法院会将“信义义务”和“谨慎义务”扩展到第三人。例如，在公司处于破产或资不抵债状态时，董事和高管的受托义务可能会扩大至公司债权人，此时董事需对债权人的利益负责。法院认为在这种情况下，董事和高管的决策可能直接影响债权人利益，因此在极端条件下，董事需尽到“特殊信义义务”。这一扩展适用被称为“破产信义义务”，在债权人利益明显受损或董事恶意行为的情况下，债权人可直接提起诉讼追究董事责任。尽管这种情形较为罕见，但它表明美国法律在特定情境下认可第三人对董事和高管的追责权利。美国在1970年代的Smith v. Van Gorkom案确立了谨慎义务的判例，要求董事在决策时需尽到合理的调查义务和判断义务。尽管该案主要涉及公司股东利益，但它对第三人责任有重要启示，即董事和高管在重大决策中应保持审慎，以避免决策失误带来的法律风险。这一判例为第三人追责提供了一定的司法参考，即董事的“重大过失”行为在某些情况下可能成为第三人索赔的依据。

美国许多公司通过公司章程和董事责任保险（D&O Insurance）为董事和高管提供额外的责任保护。在没有严重失职或故意侵害的情况下，公司往往会选择不追责，这也意味着第三人难以通过直接诉讼获得赔偿。此外，美国大部分州允许公司通过章程限制董事责任，这在一定程度上减弱了董高对第三人的直接责任，以鼓励更多人愿意担任公司董事。

2.日本公司法中的董高对第三人责任

日本公司法（株式会社法）对董事和高管的责任有较为严格的规定，明确董事对第三人的直接责任。根据日本《公司法》第429条，董事因故意或重大过失给第三人造成损害时需承担赔偿责任。这一条款的设立是为了强化公司治理透明度，确保董事和高管在管理决策中保持审慎，以保护公司外部第三人的权益。早在日本最高院昭1969年的判决中：公司董事在履行对公司的义务时（执行职务）存在故意或重大过失造成第三人损害时，如果该董事的行为与损害之间存在因果关系，不管是直接损失还是间接损失，都应当承担损害赔偿责任。

此外，日本《民法》709条规定了侵权责任，作为公司法的补充，对第三人因董事行为而受损的情形提供了补充法律依据。由此，第三人在追究董事和高管责任时，既可以依据公司法，也可以援引民法中关于侵权的规定。此外值得一提的是，根据日本公司法及日本公司法相关判例，对第三人负有赔偿义务的董事的范围包括登记的董事、事实董事。日本公司法明确规定，只有在董事或高管有故意或重大过失时才承担对第三人的赔偿责任。实务中，法院对“重大过失”的认定通常要求证明董事的行为远超一般的疏忽程度。例如，未履行基本的尽职调查，或明知行为将导致第三人损害而故意忽视的情况。日本法院通常依据“合理董事”标准，即以正常经营条件下董事应当具备的谨慎水平为参考，以判断是否构成故意或重大过失。

2011年福岛核电站事故后，日本法院对东京电力公司董事和高管的责任进行了严格审查。法院认为东电董事在管理核电站的安全措施上存在重大过失，未尽到合理的谨慎义务，因此判定相关高管需对第三人（即核电站周围居民和投资者）承担损害赔偿责任。这一判例标志着日本司法对董事和高管重大过失的高度重视，同时表明日本公司法对第三人责任的实际适用性。

日本公司法允许公司对董事进行一定的责任限制，但不可完全豁免，特别是在涉及第三人利益的情况下。部分公司通过购买责任保险等方式为董事和高管提供赔偿保护，但这些保护在涉及第三人责任时通常较为有限。因此，在日本公司治理体系中，董高对第三人的责任更加严格，形成了有效的约束机制，防止失职行为损害公司声誉和公众利益。

通过美国和日本的对比可以看出，虽然两国在董事和高管对第三人的责任认定上有不同的侧重点，但都体现出对第三人利益的保护。在美国，董事和高管的责任较为宽松，通常仅在破产等特殊情况下扩展至第三人，且通过公司章程、责任保险等形式给予豁免。而日本则采用了较严格的责任认定标准，对第三人保护力度更大，要求董事和高管在重大决策中承担更高的审慎义务。相比之下，中国公司法第191条在借鉴日本的第三人责任机制的基础上，进行了更为细致的责任标准划分，即在“故意或重大过失”的条件下追究董高对第三人的责任。这种标准在实现对第三人保护的同时，也兼顾了董事和高管在公司治理中的决策空间，有助于提升中国公司法在公司治理中的应用效果。

公司法第191条首次明确了董高在特定情形下对第三人承担直接责任，标志着公司法在完善公司治理、强化董高行为规范方面的进步。通过对“故意或重大过失”的责任标准界定，新法不仅为遭受损失的第三人提供了法律保护途径，也督促董高在日常决策中更加审慎。这一条款的出台有助于公司内外利益平衡，尤其是第三人合法权益的保障，填补了以往法律规定中的空白。通过比较美国和日本对董高第三人责任的规定，可以看出不同国家对董高责任的侧重点各有不同。美国对董高责任相对宽松，强调董事责任的有限性以保障决策自由（Business Judgment经营判断原则）；日本则采取严格的责任标准，更注重对第三人的直接保护(近年的裁判中也逐步引用经营判断原则)。中国公司法第191条在吸收国外经验的同时，也制定了符合本土实际的责任条款，使其既具备国际化视野，又符合国内市场发展的需求。第191条的实施不仅完善了中国公司法的责任体系，也将推动公司治理结构进一步完善，强化董高在日常经营决策中的合规意识，保障了债权人等第三人的权益。当然，通过司法解释及后续的司法实践，应明确责任范围和适用标准，有助于避免董高因过度规避风险而影响公司创新和业务发展，进而形成既严格又合理的公司管理规范，对中国法治化营商环境的建设具有积极的意义。