新机制下政府和社会资本合作（PPP）模式的法律和实践问题

（一）PPP模式的定义及在我国的应用

PPP模式是政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益的合作模式。[2]我国对PPP模式最早的探索是在90年代中期，如广西来宾B电厂等BOT试点项目，为后续PPP模式的推广积累了经验。2013年11月，党的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与社会基础设施投资和运营”，随后一系列有关PPP模式的文件下发，PPP项目在我国基础设施建设、公共服务领域得到广泛应用，涵盖市政工程、生态保护、交通、农业等多个领域，有效减轻财政负担，提高了建设运营效率。

（二）PPP模式的法律特征

PPP模式协议属于行政协议范畴，行政协议是行政和民事协议的“混合体”，具有行政性和协议性的双重特征。行政性体现在政府为实现行政管理或者公共服务目标而参与PPP项目，需要遵循依法行政原则，在PPP项目实施过程中，依法管理和监督，对于严重损害国家利益、社会公共利益的情形，政府可以依法行使行政优益权，作出变更或解除协议的行政行为[3]；协议性体现在政府与社会资本需要协商一致再订立协议，遵循契约自由原则，要明确双方权利义务关系。但需要注意应以行政性为主，最高法院行政庭郭修江庭长曾撰文指出：行政协议的性质主要在于其行政性，核心是依法行政，因此行政协议案件的审理必须依照行政诉讼法的规定，依据法律法规、参照规章，对行政协议行为的合法性进行全面审查。[4]

（一）PPP项目的法律体系

目前PPP项目没有专门的高位阶上位法调整，同时由于PPP项目内容复杂，往往会涉及多个相关法律和众多规范性文件。

法律层面，立项阶段需遵循《城乡规划法》《环境保护法》《行政许可法》；选择社会资本阶段要依据《政府采购法》《招标投标法》；组建项目公司阶段要依据《公司法》；签订投资协议和项目协议阶段需依据《民法典》（合同编）；建设阶段需依据《建筑法》；运营和移交阶段同样要适用《民法典》（合同编）等等。

行政法规层面，涉及《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》《政府投资条例》《建设工程质量管理条例》《建设项目环境保护管理条例》等等。

部门规章和规范性文件数量更多，早年的有原《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等六部委2015年第25号令），原《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号），原《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发〔2015〕42号）等等，近几年又有《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）《关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》（国办发〔2022〕19号），《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号），《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等六部委2024年第17号令）。一些地方政府还会出台相关文件，以适应本地区PPP项目发展的需要。

（二）PPP项目的新机制

2023年11月3日，国务院办公厅转发国家发改委与财政部联合制定的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》，标志我国PPP项目发展进入新阶段，该指导意见共四部分十八项，主要要求有聚焦使用者付费项目、全部采取特许经营模式、优先选择民营企业以及明确管理责任分工，2023年2月PPP项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的PPP项目，均应按照新机制执行，旨在通过实施新机制进一步深化基础设施投融资体制改革，切实激发民间投资活力。新旧机制的不同之处在于：

1.回报机制聚焦使用者付费

新机制对PPP项目的回报机制进行了调整，原PPP项目投资回报机制有三种：政府付费、可行性缺口补助和使用者付费，且实践中政府付费、可行性缺口补助项目居多，这样的回报机制，对政府财政的需求高。但新机制强调PPP项目应聚焦使用者付费，要求有明确收费渠道和方式，项目经营收入能覆盖建设投资和运营的成本，不额外新增地方财政未来支出，政府付费也只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本，项目范围大大缩减，这样的变化使得PPP项目更贴近民生，同时预防地方财政隐性债务增加。

2.全部采用特许经营模式和延长期限

新机制要求PPP项目应全部采用特许经营模式，例举了BOT、TOT、ROT、BOOT、DBFOT等实施方式，实现了特许经营与PPP模式的统一，国家发改委也牵头对2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》进行了修订，于2024年5月发布了新的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》[5]，新办法特别增加第四条理顺特许经营与PPP模式的关系，即基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的PPP模式，第六条再次强调特许经营项目是使用者付费项目，并且直接向用户收费以及代为收费的方式也是使用者付费项目，经营期限方面第八条将特许经营期限最长30年改为原则上不超过40年等等，与新机制相配套。

3.社会资本方应优先选择民营企业

PPP项目中的社会资本一方，实践中有许多实力雄厚的央企、国企，民营企业参与度相比较低[6]，违背了PPP项目在基础设施建设和公用事业领域鼓励民营企业加入的初衷，新机制回归本源，规定PPP项目应优先选择民营企业，明确支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单，分三大类：应由民营企业独资或控股的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%的项目，积极创造条件、支持民营企业参与的项目。

4.发改委牵头统筹管理

在新机制前，PPP模式是由财政部、国家发改委按职责分工负责推进的[7]，而新机制做出了改变，规定国家发展改革委要牵头做好特许经营模式推进工作，切实加强政策指导，地方各级人民政府要切实负起主体责任，规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目，划清责任改原先的“多头管理”为发改委牵头统筹管理，政府负主体责任，其他部委协调配合，改善了分工不明、协调不足的问题，提高了PPP项目运行效率。

（一）PPP项目协议订立的注意事项

1.遵循基本原则

依法行政原则要求PPP项目协议必须依据相关法律法规订立，确保项目的合法性，且PPP项目协议属于行政协议，行政协议的首要特征是行政性，即行政机关必须依法行政，法无授权不可为；公开、公平、公正原则保障社会资本参与的平等机会，挑选社会资本时要依照法定条件挑选，不能厚此薄彼，且订立意图、过程、结果都要公开透明；竞争择优原则是指通过招标、竞争性磋商等方式选择最适合的社会资本；书面形式原则强调PPP项目协议属于要式法律行为，应采用书面形式，可以参考2024年发改委发布的PPP项目特许经营协议范本[8]。

2.主体适格

政府方实施机构一般应为政府或其指定的有关职能部门或事业单位，需要具有行政法上的职权。实践上，一般是委托实施部门下面具有行政管理职权的事业单位、工作部门或者职能部门签约，政府直接签约的相对较少。

社会资本方应具有法律主体资格，是依法设立的企业法人或其他组织，符合相应经营范围要求，具有对应的专业资质；同时也要以自己的行为独立取得权利和承担义务，拥有如资信情况、资金实力、专业技术能力以及经营能力等足以完成PPP项目全流程的能力。但在实践中，不少社会资本参与PPP，主要是为了参与建设施工，而缺乏资金实力和运营管理能力，导致PPP项目经营难以为继。

3.程序规范

订立的基本程序包括要约、要约邀请和承诺。政府发布的招标公告和招标指南属于要约邀请，社会资本投标为要约，政府发布中标通知书为承诺，例如一个PPP项目政府依法发布招标公告，社会资本依据公告要求制作标书投标，政府经过评审后向中标企业发出中标通知书，完成合同订立程序。在签约中可能存在这些问题：

（1）未遵循法定竞争性程序。政府对于社会资本方的确定必须遵循《政府采购法》和《招标投标法》的规定，比如《招标投标法》第三条就目前规定了必须进行招标的项目[9]。（2019）皖行终522号案例中，政府方就是因为未严格遵循《政府采购法》规定的程序公开招标，而是直接采用单一来源采购的方式，导致该招标行为无效，最终判决政府退还保证金，并依法支付相应利息。

（2）合同与招标文件不一致。根据《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，根据《招标投标法实施条例》第五十七条第一款，招标人和中标人应依法签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标文件是订立合同的依据，合同主要条款与招标文件必须一致，否则该条款会因违反法律的强制性规定而无效，给双方带来法律风险。

（3）未签约或多签约。未签约的情况大多发生在中标后，中标通知书已发出，但协议一方后悔，若政府或社会资本方无正当理由拒不签订合同，需要通过法律程序解决；多签约则涉及到除了PPP协议外，又签订了多份补充协议，对PPP协议做了修改，其合法性要具体情况具体分析，取决于补充协议的内容、时间和程序。

（4）未获相关程序的签约。根据不同投资主体的性质，分别依照法定程序，履行报批、审核和备案程序，是订立程序中的重要环节。PPP项目协议涉及公共利益和财政资金，需要经过必备的流程，以确保项目合规，保障项目的建设运营。

4.内容合法及权利义务明确

（1）合同标的应属于PPP项目范围。合同标的要符合国家的规范要求，例如BT模式目前已不被允许，即使签订了合同，也无法履行。此外，合同必须明确项目属于公共产品或服务，以确保项目符合政府提供公共服务的要求。

（2）政府的付款条件要合法。不能承诺固定回报或保底收益，也不能有回购承诺，政府违规担保和不合理的股权条款也需要避免。例如，政府要求非股东的表决权，或者是要求不合理的一票否决权，这些都不合法。

（3）履行期限的约定不得低于法定期限。2015年财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》规定了PPP项目合作期限原则上不低于10年，这样的规定为社会资本提供合理的投资回报周期，也考虑了项目的持久稳定和公共服务的持续供给。

（4）股东表决权和利益分配权要对等设置。要确保各投资方在项目决策中的参与感，权利义务要对等，以平衡各方利益，有效防止因权利义务失衡而引发的内部矛盾与决策僵局，促进各股东在项目全流程中保持积极的合作态度和良好沟通。

（5）应约定公平合理的违约责任条款。违约责任条款应包含违约情形、违约金、违约责任承担方式等等，违约金的设定应符合法律规定且公平合理，约定的违约责任承担方式要切实可行，有利于各方遵守合同约定履行合同义务。

（6）应订立唯一性排他条款。唯一性排他条款是保证经营者合法权益的条款，保障其长期利益不受未来潜在竞争项目的影响。例如，在建设高速公路或收费公路项目时，若未设定唯一性排他条款，政府可能会因规划调整或满足公众需求而在附近建设新的高速公路或收费公路，这将直接影响原有项目的流量和收益，为此，就可以设定唯一性排他条款，规定在一定时间和地域范围内，政府不得批准或建设与该项目直接竞争的其他项目。

（7）需完善协议变更和退出条款。完备的变更条款能让项目当事人在面对政策变动、技术进步等风险时，按照约定协商调整项目范围、服务标准等。明确的退出条款，在社会资本方资金投入难以为继时或政府方因合法理由需终止项目时，可以减少争议和损失，能为新合作方的加入提供条件，维持项目活力。

（8）应明确争议解决的管辖条款。由于PPP 项目涉及的投资主体与项目所在地可能处于不同地域，明确的管辖条款能为今后解决纠纷提供便利。当争议发生时可以有效确定受理法院，保障诉讼程序的顺利启动，避免因管辖权不明确产生的争议。

（二）PPP项目履行过程中的风险管理

1.建设阶段的风险

建设阶段的风险包括政府未履行投资协议中的行政允诺、未提供约定土地和配套设施、施工企业退出或工期延误等。如PPP项目中政府未按约定提供净地，导致项目工期延误等，一旦发生风险应及时处理。

2.运营阶段的风险

运营阶段的风险有政府擅自变更运营主体、技术改造费用分担争议、运营亏损、周边环境变化影响等，如政府因自身原因要求社会资本退出运营，对于技术改造费用，双方应在合同中提前明确好分担方式，避免纠纷。

3.移交阶段的风险

移交阶段的风险有假移交、移交事项不明、财务审核和资产评估不到位等。在项目移交前，双方均应按照合同约定做好各项准备工作，确保移交顺利进行。

4.政策变化的风险

政策变化的风险包括产业调整、环保政策变化、付费政策调整等，以付费政策为例，目前BT模式被禁止，可行性缺口补助不被允许等，会涉及法律溯及力的问题，应遵循法不溯及既往原则，合理处理新旧政策衔接问题，保障各方合法权益。

（一）非诉讼解决的方式

1.协商

协商是解决PPP项目争议最为灵活、经济的方式，是指政府方和社会资本方通过非正式的交流、谈判，达成和解消除纠纷，双方可自行协商，也可在专家意见基础上协商从而提高协商的专业性，协商必须遵守平等原则和自愿原则，协商不成可寻求其他方式解决纠纷，这类争议解决方式并没有法律上被强制执行的效力。

2.调解

调解这里主要指诉讼外调解，如行政调解、行业调解、律师调解和人民调解等，由中立第三方介入调解争议，促进双方达成和解。由于PPP项目专业性较强，对于 PPP 项目中涉及的专业性或技术性纠纷，也可以通过专家裁决的方式解决，由相关领域专家来担任第三方调解人员，负责专家裁决的独立专家，可以由双方在PPP项目合同中予以委任，也可以在产生争议之前共同指定，但专家裁决通常适用于对事实无异议、仅需要进行某些专业评估的情形，不适用于解决需要审查大量事实依据的纠纷，也不适用于解决纯粹的法律纠纷。                      

3.仲裁

仲裁主要是商事仲裁，是指当事人按照协议约定，自愿将纠纷提交至仲裁机构，由第三方仲裁机构对纠纷作出判断。商事仲裁在以往的PPP项目争议中运用较为广泛，但2020年1月起实施的最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第五项明确规定符合行政协议规定的政府与社会资本合作协议属于行政协议，同时在第二十六条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”，最高法《行政协议典型案例裁判规则与评析》中“重庆某建材有限公司诉重庆市某区人民政府解除行政协议案”，裁判要旨便是：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院一般应当确认该条款无效”。可见，当前PPP项目协议的仲裁救济面临挑战。

4.行政复议

目前行政复议已成为解决PPP项目争议的重要方式。[10] 2023年9月修订《行政复议法》的初衷是要实质性解决行政争议，改变过去的“大信访、中诉讼、小复议”模式，对于政府不履行行政协议、不履行法定职责等争议，社会资本可先申请复议，由上级行政机关对下级行政机关的行为进行监督和纠正。

（二）诉讼解决的注意事项

PPP模式协议一般属于行政协议，诉讼解决程序依据包括《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》等，该规定涵盖了诉讼管辖、起诉期限、诉讼时效、举证责任以及法律适用等主要方面，为PPP项目争议的诉讼解决明确了具体程序路径。

1.诉讼管辖

行政协议司法解释第七条和第八条分别规定了选择管辖和推定管辖。

选择管辖依据行政协议司法解释第七条的规定，是指当事人可书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，这一规定可减少行政干预，充分保护行政相对人的合法权益，营造良好营商环境。

推定管辖依据行政协议司法解释第八条的规定，是指公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理，可以减少民事诉讼和行政诉讼均不认可，互相踢皮球的情况。

2.起诉期限和诉讼时效

行政协议司法解释第二十五条对起诉期限和诉讼时效作出了规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”即协议的民事部分适用民事诉讼法三年的诉讼时效，并且可以依据法律规定中断，协议的行政部分则适用行政诉讼法的规定，依据《行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，法律另有规定的除外。

3.举证责任

行政协议司法解释第十条规定了各方举证责任。原告一方主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。被告一方的行政机关要对自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

4.法律适用及溯及力

法律适用上，应优先适用行政法律规范，其次再参照民事法律规范。行政协议司法解释第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”

有关新旧法律的适用，行政协议司法解释于2020年1月1日起施行，但依据行政协议司法解释第二十八条，以2015年5月1日新法实施为界，PPP协议在此之前订立的，适用当时的法律、行政法规及司法解释；PPP协议在此之后订立的，适用修订后的行政诉讼法及行政协议司法解释。

[1]郭修江.行政协议的行政性及其司法审查[J].法律适用,2024,(06).

[2]程旭.新机制下的新要求与新挑战[J].中国招标,2024,(02).

[3]王慧娟,王铖铖.政府和社会资本合作新机制研究[J].交通企业管理,2024,39(05).

[4]邓敏贞.公私合作视域下PPP协议纠纷解决机制研究[J].广东社会科学,2024,(02).

[5]关于PPP新机制的45个疑难问题[J].中国招标,2024,(01).

[6]魏晨阳,郭翔宇,雷童.特许经营：构建良性循环的使用者付费PPP新机制[J].清华金融评论,2024,(06).

[7]黄景驰,弗莱德·米尔.英国政府与社会资本合作(PPP)项目的决策体系研究[J].公共行政评论,2016,9(02).