一句话挽救错误的终止通知

在英国法下，错误发出的终止通知，即便只是形式上不符合合同要求，也很可能会被法院认定为毁约（repudiatory breach），从而使得对方有权接受毁约、解除合同。因此，确保己方有权终止合同并严格按照合同约定的形式要求发出终止通知非常重要。不过，在终止通知错误发出的情况下，有没有方法可以挽救呢？在Thomas Barnes & Sons Plc v Blackburn with Darwen Borough Council [2022] EWHC 2598 (TCC)案中，业主在终止通知中加了一句话，从而避免了陷入毁约的风险。

Blackburn with Darwen Borough Council（本案业主，后文简称"市政局"）与Thomas Barnes & Sons plc（本案承包商，后文简称"TBS"）签订了一份施工合同，由TBS来建设一座公交车站，合同条件采用的是JCT2011版房建施工合同范本(JCT standard form of building contract with quantities 2011 edition)，经修改。签约合同价为4,456,623英镑，合同规定的开工日期和竣工日期分别为2014年3月31日和2015年1月19日，工期为42周。

合同第8.4款约定了因承包商违约业主可解除合同的相关事项：“根据第8.4款，合同管理员（contract administrator）可以在发生约定的情况后，向承包商发出违约通知，这些情况包括承包商在没有合理理由的情况下全部或部分停工，以及未能按照合同要求正常和勤勉地推进工程（to proceed regularly and diligently with the works）等。如果承包商继续该违约行为达到14天，业主可以在21天内发出通知终止合同；或者如果承包商重复该违约行为，可以在合理时间内发出通知终止合同。”

另外，合同第1.7.4款规定，“Any notice expressly required by this Contract to be given in accordance with this clause 1.7.4 shall be delivered by hand or sent by Recorded Signed for or Special Delivery post. Where sent by post in that manner, it shall, subject to proof to the contrary, be deemed to have been received on the second Business Day after the date of posting.”

合同的第8.2.1款要求根据第8.4款发出的通知须符合第1.7.4款的要求，并且将在相关通知被收到后生效。这就意味着，终止通知须通过“当面递交或挂号信或特快专递邮寄”的方式发送，如果通过邮寄方式发送，则通知将在邮寄日期后的第2个工作日推定送达。此外合同还规定，通知应发送到承包商的注册办事处（registered office）。

由于TBS未能充足配置工程资源，未能按时付款给其分包商、供应商，以及未能以适当和熟练的方式完成工程并修复缺陷，由此导致工程发生了重大延误。

2015年4月1日，合同管理员向TBS发出违约通知，指出TBS未能正常和勤勉的推进工程。其中提到了九个具体问题，包括TBS未能提供更新的进度计划、未能按期开始外部工程（external works）以及未能管理好主要分包商等问题。

2015年4月10日，合同管理员发出第二份违约通知，也指出了延误问题，特别是在三个特定区域进度延误，并且未能消除业主关于关键分包商的担忧。

随后双方进行了一定的沟通与谈判，但TBS的违约还是继续存在。

2015年4月29日，TBS提交了其承包商报告，报告显示TBS目前预计竣工日期为2015年11月26日。TBS在报告中还表明，除非得到确认其将有权获得赶工所涉及的费用赔偿，否则其拒绝提交赶工计划。

2015年5月12日，合同管理员发出第三份违约通知，通知中延续了对进度延误的投诉，指出TBS未能正常和勤勉的推进工程，并具体指出了13个延误区域以及未按照最新进度计划实施工程的情况。

2015年5月27日，双方召开最后一次进度会。会议纪要表明，关于竣工时间和赶工的立场与TBS发布于4月29日的报告没有变化。

到2015年5月底，由于未获得支付，TBS的主要分包商已基本停止了任何有意义的现场活动或者暂停工作并离开了现场。

2015年6月4日，市政局向TBS发出了标题为“Notice of Termination of JCT Contract”的电子邮件。其在邮件中指出，（a）TBS未按合同规定正常和勤勉的推进工程；以及（b）TBS实质性地暂停了工程的实施。因此，其根据合同第8.4款解除合同。此外，邮件中还写明，“作为合同终止的替代方案，如果市政局的终止通知无效，该函件将被视为对TBS毁约行为的接受。”

在发出电子邮件的同时，市政局还通过挂号信邮寄给TBS的注册办事处发送了一份同样的通知。在发出电子邮件的当天中午，市政局的内部律师进入施工现场将终止通知副本当面交给TBS的代表，并在当天将TBS驱逐出了现场。此时工程尚未竣工，之后，市政局让另一家承包商来完成剩余的工作。

TBS认为：首先电子邮件并不是有效的通知发送方式；其次，根据第8.4款发出的终止通知只有在发送到TBS的注册办事处，并被收到或视为收到后才会生效。所以，通过电子邮件发送和在施工现场当面递交的终止通知都是无效的，构成了市政局的毁约；而且，市政局将TBS提前驱逐出现场的行为也构成了毁约。

市政局则主张，即便己方无权根据合同条款解除合同，其还有权利根据普通法终止合同。在发出的终止通知中市政局已经声明“作为合同终止的替代方案，如果市政局的终止通知无效，该函件将被视为对TBS毁约行为的接受。”而TBS的行为不仅构成了合同约定的市场局有权解除合同的情形，还同时构成了普通法下的毁约。所以，市政局已经通过终止通知接受了TBS的毁约行为。

市政局的终止通知是否可作为对TBS毁约行为的接受？

1.基于合同的终止权利

Davies法官指出，市政局在终止通知中提到的上述两个理由都足以单独的赋予其在第8.4款下的合同解除权。

自2015年2月底以来，工程一直受到延误的困扰，这几乎完全是TBS自己的过错和合同责任。到2015年4月底，TBS已经明确表示，除非市政局同意为其支付赶工费用，否则其不会按时竣工。市政局有正当理由拒绝同意这一要求。此外，TBS在整个5月份几乎没有取得任何额外的进展，并在某个日期实质性地暂停了工程。实际上，TBS已经通过其言行明确表示其不愿意正常和勤勉地进行工程，并且实质性地暂停了工程。

因此，截至2015年6月4日，TBS已经严重违反了合同义务，这使得市政局有合理的理由终止合同，并聘请替代承包商来完成剩余工作。

至于终止程序，根据第8.4款的规定，很明显截至2015年6月4日，TBS已经至少连续14天未能按照5月12日的违约通知中规定的要求，正常和勤勉的实施工程，包括未能按照最新的进度计划进行工作。因此，根据第8.4.2款，市政局有权在该14天期满后的21天内发出终止通知。

关于终止通知的有效性，TBS提出了两个主要抗辩。第一个是：市政局发出的违约通知是“不允许的多个首次通知（impermissible multiple first notices）”，正确的做法应该是市政局发出一份通知，然后要么由于TBS未停止违约而终止，要么在重复违约之后合理的时间内终止。市政局的通知不符合这个框架。

对此抗辩，Davies法官认为，没有任何权威案例显示，在适当情况下业主无权连续发出违约通知。根据第8.4.2和8.4.3款，业主可以选择在第8.4.2款规定的期限内发出终止通知，或者如果未这样做，可根据第8.4.3条款的重复违约，在合理的时间内发出终止通知。但这并不能证明业主无权选择发出第二份违约通知。实际上，在这种情况下，如果业主只能选择终止或无所作为，那将是荒谬的。因此，从法律上讲，没有任何障碍可以阻止市政局根据TBS未能遵守5月12日的最新违约通知而在2015年6月4日终止合同。并且，即使TBS在这一点上的抗辩意见是正确的，市政局也有权根据第8.4.3款参照第一份的违约通知来终止合同，因为截至2015年6月4日TBS在重复违约。

TBS对于终止通知有效性的第二个抗辩是：电子邮件并不是第1.7.4款中规定的有效通知发送方式，现场也不是有效的收件地址，因此终止通知无效。

对此问题，市政局一方认为，合同中并未明示约定严格遵守1.7.4款是业主根据8.4.2款有权终止合同的先决条件（condition precedent），合同对于未能严格按照1.7.4款发出通知的后果是沉默的。

TBS一方则认为，严格遵守1.7.4款的重要性是显而易见的，考虑到其后果的严重性，违约通知和终止通知显然是非常重要的通信。

在此问题上，Davies法官认同TBS一方的观点，他认为1.7.4款包含了明确且严格的要求，根据1.7.4款的措辞，该条款只有在合同明确要求的情况下才适用。这意味着，任何非微不足道的偏离都应该使根据该款发出的通知无效。

因此，鉴于市政局的终止通知未能严格遵守1.7.4款的要求，该通知不是一个有效的终止通知。

不过，Davies法官提出，尽管普通法的一般原则是——通常情况下，如果一方错误地终止了合同，那么该方本身就构成了毁约行为，然而在本案中，根据具体案情来看，不符合形式要求的终止通知，以及提前两个工作日将TBS从现场驱逐出去并不会对TBS造成不利影响，从而并不会构成市政局的毁约行为。在考虑这个问题时，相关的因素包括：市政局有权根据合同第8.4款终止合同；对承包商没有不利影响（因为无论如何，承包商可以在两个工作日后从现场移除）；承包商已经停止了在现场的所有有意义的活动；承包商知道终止是合理的，也知道市政局正在行使其终止权利。

2.基于普通法的终止权利

尽管终止通知无效，市政局无权基于合同约定解除合同，但Davies法官认为市政局依然可以基于普通法的权利终止合同，而该终止通知构成了对TBS毁约行为的接受。

对于毁约，Davies法官指出，关于何种行为可构成毁约的问题已在许多案例中进行了考虑，其特别提到Etherton法官在Eminence Property Developments Ltd v Heaney [2010] EWCA Civ 1168一案中的分析很有帮助。在考虑了上议院在Federal Commerce & Navigation Co Ltd v Molena Alpha Inc (The Nanfri, Benfri and Lorfri) [1979] AC 757 (HL)案和Woodar v Wimpey [1980] 1 WLR 277 HL案的判决后，Etherton法官提出了四点有益的观察：

（a）“首先...就毁约行为而言，检验标准可以简单地陈述...那就是，客观的考虑所有情况（all the circumstances），即从一个站在无辜方位置的reasonable person来看，违约一方是否明确表明了放弃并完全拒绝履行合同的意图（an intention to abandon and altogether refuse to perform the contact）。”

（b）“其次，是否存在毁约是高度依赖于案件的具体事实的。这就是为什么与其他案例进行比较的价值有限的原因。”

（c）“第三，必须考虑所有情况，以便客观评估违约一方的意图。这意味着，动机如果仅仅被用来显示违约一方的主观意图，是无关紧要的。但如果动机是某些事情或者反映出无辜方所知道的事情，或者反映出一个reasonable person在无辜方的位置上会知道的事情，并对看待所谓的毁约行为的提供了一些线索，那么动机可能是相关的。”

（d）“第四，尽管检验标准可以简单陈述，但将其应用于特定案件的事实可能并不总是容易的...”。

在TBS于2015年4月29日提交的承包商报告中，TBS表明了己方不愿意在未获得赶工费用支付承诺的情况下采取有效措施来尽量减少进一步的延误。而实际上，TBS并没有权利要求支付这些赶工措施的费用。并且，TBS已经实质性地暂停了工程的实施。因此，这足以构成TBS的毁约，市政局有权发出通知接受该毁约。而根据普通法，接受毁约的通知并不受合同所施加的特定通知要求的限制，只需要明确表达出接受毁约的意思即可。

Davies法官还指出，本案合同的第8.3.1款明确规定，第8.4到8.7款的终止条款“不损害业主的任何其他权利和救济措施（without prejudice to any other rights and remedies of the employer）”。该措辞明确保留了市政局基于普通法的终止权。因此，市政局有权既根据合同终止条款发出终止通知，并同时，作为替代方案，将终止通知作为对TBS毁约的接受的通知。

因此，市政局通过电子邮件发送的终止通知已经有效地构成了对承包商的毁约行为的接受。尽管市政局未按照合同规定正确执行终止合同的程序，但这并不影响其对承包商毁约的接受的效力，其终止是有效的。

在英国法下，法院一般会支持终止通知的严格形式要求，因此除非根据合同约定发送终止通知，否则终止通知是无效的。就本案的终止通知来讲，业主非常谨慎的在终止通知中表明——作为替代方案，如果终止通知无效，该函件将被视为对TBS毁约行为的接受，从而避免了己方陷入毁约的风险。虽然，与常规观点不同，本案的法官认为无效的终止通知并不总是会导致毁约，但无论如何，严格按照合同要求发送终止通知以及谨慎采取终止行动是非常关键的。保险起见，当事人最好在终止通知中同时声明，该通知作为替代方案，同时视为对违约方毁约行为的接受。

从合同终止权与普通法终止权之间的关系来看，英国法的一般原则是——在合同没有明确措辞排除普通法下的终止权的情形下，业主有权根据合同终止条款发出终止通知，并且也可以同时选择根据普通法接受承包商的毁约行为，这两个权利并不冲突。不过为了尽可能减少争议，最好在终止条款中加入“根据本条款终止合同不损害业主/承包商的任何其他权利和救济措施”的措辞（FIDIC合同条件的终止条款中就有该类措辞），这样可以明确保留无辜方根据法律终止合同的权利。

不过，如果这两种终止权利的行使后果相互冲突，无辜方就不能同时行使这两项权利，必须在两者之间进行选择。根据一般原则，为了进行有效的选择，无辜方必须清楚地传达出其选择（见Newland Shipping and Forwarding Ltd v Toba Trading FZC [2014] EWHC 661 (Comm) [50] – [54]）。

此外，在发送终止通知时，谨慎起见最好在其中声明“同时根据合同的终止条款和准据法的相关规定来终止合同（terminating under Sub-Clause ** of the Contract as well as under Article ** of the governing law）”，从而尽可能避免根据合同发出的终止通知无效的风险。在Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2019] DIFC TCD 003案中（使用了FIDIC合同条件），业主在终止通知中写明“……Panther hereby terminates the Contract... in accordance with the second paragraph of Sub-Clause 15.2 of the Contract for these reasons”，从而法官判定其无权基于准据法的相关规定终止合同。