对逾期提交的付款申请的处理如何构成弃权或禁反言？

进度款支付是工程项目中最关键的事项，国际工程合同中往往会对进度款的付款申请、审核与支付约定详细的程序，但在实践操作中承包商也常会出现未能按约定期限提交付款申请的情况。对于这种情况，容易在事后产生逾期提交的付款申请是否有效的争议，这就会涉及到普通法下的弃权/禁反言（waiver or estoppel）问题。

在普通法下，要构成合约关系下的禁反言需要满足以下几个条件。①清楚无误的陈述或承诺：一方承诺或陈述（a promise or a representation），他不会对另一方强制执行他在这种关系中产生的严格的法律权利；②依赖：前一方的意图是另一方将依赖这种陈述从而影响双方之间的法律关系，或另一方合理认为对方希望影响双方间的关系，并且另一方确实发生了依赖（reliance by the latter party）；③改变地位与蒙受损害：另一方因依赖该陈述或承诺而蒙受损害，并且允许前一方当事人反悔是不公平的（not ‘equitable’ for the first party to go back on his promise）。在A & V Building Solutions Ltd v J & B Hopkins Ltd [2023] EWCA Civ 54一案中，英国上诉法院的法官就考虑了在期中付款申请中的弃权/禁反言争议。

J & B Hopkins（以下简称"承包商"）是某项目的机电工程承包商，其委托A & V Building Solutions（以下简称"分包商"）在现场实施一部分分包工程。分包合同中约定按月支付进度款。

与本案争议密切相关的支付条款内容如下：

9.2 “It is a condition precedent to payment that the Sub-Contractor shall make monthly applications (“Interim Application”) for payment to the Contractor on the dates specified in Appendix 6.”

9.3. The payments shall be in accordance with Appendix 6.

附录6中除给出了进度款申请与支付的相关时限外，还在后文有如下约定：

“In the event that Interim Payments become due beyond the dates set out in the schedule above then the Due Dates shall continue to occur at the same intervals as set out above and dates for submission of applications, valuations, Payment Notices, Pay Less Notices and Final Date for Payment shall occur at the same time from the Due Date as for every month as set out above.

For the avoidance of doubt if applications are not received from the Sub-Contractor 7 days prior to the Valuation Date then the Sub-Contractor shall not be entitled to any payment, whether or not a payment notice is served by the Sub-Contractor until the procedure set out above is repeated in relation to the next Valuation Date.”

此外，与弃权/禁反言（waiver or estoppel）相关的条款内容如下：

23.1 “No waiver by J & B Hopkins of any breach of the Sub-Contract by the Sub-Contractor shall be a waiver of any subsequent breach of the same or of any other provision of the Sub-Contract. No failure by J & B Hopkins to exercise any right or remedy arising under the Sub-Contract or at law shall be a waiver of its right to exercise such rights arising subsequently.”

2022年3月22日，分包商提交了第14号付款申请。但是，附录6中规定的申请日期是2022年3月21日（该天是个周日），也就是分包商比规定时间晚提交了1天。在分包合同中该付款申请被设定为第17号，附录6中的相关条目如下。

承包商于2022年4月1日电子邮件回复，该邮件首先说明，“Please see attached our initial summary of your application number 14 dated 21/3/21 and issued 22/3/21. We note that you have issued two applications for the period, the first being application 13, dated and issued 15/3/21, are we to assume number 14 supersedes the aforementioned application 13?”接着承包商详细说明了对第14号付款申请的争议点，并在最后说“（承包商）会根据分包合同附录6中规定的日期，适时发出全面和正式的分包合同支付或少付通知（A full and formal sub-contract payment or payless notice should be issued in due course and in accordance with the dates set out within appendix 6 of the Sub-contract）。”该邮件所附的估价表明，承包商认为截至第14号付款申请，没有进一步的款项应支付给分包商，并且承包商已经超付了。

2021年4月16日，承包商向分包商发送了一份“分包商支付证书”。尽管有这样的标题，但邮件中将其描述为第14号支付通知（payment notice）。它具体涉及到第14号付款申请。邮件说，“在所附的2021年4月1日的电子邮件中提出的意见仍然存在，因此已反映在正式支付通知中”。该证书表明，根据承包商的估价，其已经向分包商超付了68,946.25英镑。

双方随后于4月至11月间就分包商的第14号付款申请进行了一系列的讨论和通信，但并未将其提交争议解决程序。

直到2021年11月17日，分包商开始将该争议提交争议评审（adjudication）。

在争议评审进行期间，承包商对分包商启动了诉讼程序，请求法院确认第14号付款申请无效，理由是该申请是分包商逾期提交的。

附录6中列出了每个月的付款申请和估价日期。根据第9.2款，分包商应在估价日期（即31/03/2021）前10天（即21/03/2021）送达付款申请。然而在附录6中表格的末尾，又出现了不同的约定——分包商的付款申请必须在估价日期前7天（7 days prior to the Valuation Date）送达。因此，在第9.2款和附录6之间存在模糊、不一致之处——如果适用7天而不是10天，分包商的第14号付款申请将是及时提交的、有效的，反之则是无效的。

在一审中，法官认为，根据合同第9.2款的明确措辞，有效的付款申请只能在附录6中规定的具体日期之前提出。附录6中列出的3月21日的付款申请的提交日期在第9.2款中被描述为“先决条件（condition precedent）”，因此该天是星期日还是圣诞节并不重要：该日期是神圣不可侵犯的。如果错过了这个日期，整个申请就无效了，分包商就无权对该月度周期提出任何请求。而第14号申请的提交时间确实是比规定时间晚了一天，因此是第14号付款申请是无效的。

作为替代抗辩，分包商提出，即便根据合同约定第14号申请是无效的，但双方的表现构成了弃权/禁反言（waiver or estoppel）。分包商提出了两个理由来支持弃权或禁反言。第一个理由是，附录6中规定的之前某个付款申请日期也是在周日，而分包商也是在周一提出的申请，但是承包商并未将其作无效处理，于是之前的这个事件已经构成了弃权，可以被第14号付款申请依赖。

第二个理由则依赖于承包商对第14号付款申请的处理：

1) 承包商在2021年4月1日的电子邮件中说，它将把第14号付款申请视为取代了一周前发出的那份申请（2021年3月15日分包商发出了一份付款申请）。并且，承包商对第14号付款申请进行了详细的回应。

2) 在通信中承包商没有试图保留关于有效性的立场。

3) 在2021年4月至11月期间，双方都是在第14号付款申请是有效申请的基础上进行通信的。

一审法官同样否决了分包商的该项抗辩，于是分包商提起上诉。

第14号付款申请是否是无效的？以及，承包商的行为是否构成了弃权/禁反言？

1.第14号付款申请的有效性

对于第14号付款申请是否有效的问题，上诉法院的法官不同意一审法官的观点。这是一个合同解释的问题，上诉法院的Coulson法官指出，关于合同解释的正确原则已经在最高法院的案件三部曲中有所阐述，分别是ainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] UK SC50，Arnold v Britton [2015] UK SC36，以及 Wood v Capita Insurance Services [2017] UK SC24。具体对本案中的争议而言，有两个合同解释原则最为相关。第一个原则是，在解释合同时，必须尽可能让合同的所有部分生效，合同的任何部分都不应该被视为不可用或多余：例如，见Merthyr (South Wales) Limited v Merthyr Tydfil County Borough Council [2019] EWCA Civ 526。第二条原则是，如果合同包含可能相互矛盾的通用条款和特别条款，则特别条款将被赋予更大的权重：例如，见Woodford Land Limited v Persimmon Homes Limited [2011] EWHC 984 (Ch)。

Coulson法官指出，一审法官的分析很简单：附录6中列出的3月21日的付款申请日期在第9.2款中被描述为一个“先决条件”，所以这个日期就是神圣不可侵犯的。如果错过了这个日期，整个申请就无效了。但是Coulson法官认为情况比这更微妙，在附录6的日期上实际上存在一些普遍的灵活性，并不是严格固定在某一天的。特别是结合附录6后的两个段落来讲，无论从哪个角度看，这两段都是为了让期中付款申请/估价/付款时间表有灵活性。这两段中的第一段明确谈到了“在附表中规定的日期之后（Interim Payments become due beyond the dates set out in the schedule）应支付的款项”。它允许（不同的）到期日在表中规定的“相同间隔”内继续发生。并且，附录6中的第二段对于正确理解付款申请程序应该如何运作至关重要。从文字上看，该段对分包商的付款申请提供了一些灵活性。它规定，如果在估价日期前7天没有收到此类申请，那么将结束该月度周期，分包商将不得不等到下一个周期再提出申请。而关于未在估价日前7天收到的付款申请将无效的规定，必然伴随着在估价日前7天或更早提出的申请在时间上是有效的规定。否则，对7天期限的提及就毫无意义。

将这一规定应用于第14号申请，则情况是这样的：估价日期是2021年3月31日，在此之前的七天是2021年3月24日。根据附录6后的第二段，如果分包商不想掉入下一个支付周期，则付款申请必须不晚于2021年3月24日提出。而事实是，该申请是在2021年3月22日发出并被收到的。因此，第14号付款申请在附录6第二段规定的时限内，是有效的。

承包商的律师一直坚持法院不应该对附录6后中的文字给予任何效力（既然第9.2款已有明确约定），他认为这些话是多余的。但这有悖于上文提到的第一条解释原则（即法院应始终努力理解和解释合同的所有部分）。在Coulson法官看来，将所有内容放在一起解释是一项相对容易的任务：分包商需要满足的主要日期是附录6表格A栏中规定的日期，即估价日期前10天。但是，正如附录6后的第二段所规定的那样，有一些回旋余地，只有在估价日之前少于7天的申请才是无效的。并且，这也是一种合理的商业安排。

此外，承包商的律师还争辩说，以这种方式给予附录6中的段落以效力将是“让尾巴摇晃狗”。Coulson法官也不同意这个看法。这就要考虑上文提到的第二条解释原则，即在不同类型的合同条款之间发生冲突或不一致的情况下，具体或特别的条款通常会超越通用条款。第9.2款中的先决条件条款是承包商提供的标准合同模板中通用条款的一部分，而附录6是双方之间关于这个特定分包合同的专门协议。因此，如果第9.2款和附录6的第二段之间有冲突，那么第二段，作为一个具体的约定而不是一般的约定，必须优先。

2.承包商的行为是否构成了弃权/禁反言

既然上诉法院的法官已经判定第14号申请是有效的，这就意味着上诉法院没有必要就分包商的关于弃权/禁反言的抗辩达成结论，然而，法院还是在附带意见中考虑了弃权和禁反言的问题。

对于分包商提出的第一个支持弃权/禁反言的理由，法院驳回了这一观点。Coulson法官指出，对逾期提交的付款申请进行支付通常是模棱两可的行为，不足以建立起足以认定为弃权或禁反言的共同理解，因此“支付逾期提交的付款申请的一个例子通常不足以构成弃权（one instance of paying a late payment application is not generally sufficient to amount to a waiver）”。并且，第23.1款中已经做出了明确的约定，即承包商的前一个弃权不能构成后来对同一条款的弃权，这就是非弃权条款（non-waiver provision）的效果。

对于第二个理由，承包商律师的主要抗辩点是——承包商从没有做出明确的陈述（unequivocal representation）表示第14号付款申请是有效的。上诉法院则认为，承包商的行为已经明确地肯定了第14号申请的有效性，因此成立禁反言的必要条件已经具备。承包商在2021年4月1日的电子邮件中说，他们将把第14号付款申请作为有效的申请来处理：他们将假定它已经取代了第13号申请。更重要的是，承包商随后就开始这样做了，其考虑了第14号付款申请的细节，并在4月1日的电子邮件和2021年4月16日的支付通知中用他们自己的估价对该细节作出回应。这些文件自始至终都假设第14号付款申请的有效性。两份文件都没有提出第14号申请是无效的，甚至没有试图保留关于有效性的立场。

继而，在2021年3月至11月期间，双方都是在第14号申请是有效申请的基础上运作的，争议只是在于细节而已。也是依赖这一共同的假定，分包商将第14号申请作为其争议评审通知的重点。如果在这之前的任何时候，承包商表示他们认为第14号付款申请晚送达了一天，那么分包商就可以采取必要的行动，通过在4月的下一个月度周期（或实际上在11月争议评审开始之前的任何月份）再次提交申请来解决这一争议。分包商并没有这样做，因为承包商已经接受了第14号申请是有效的。

本案对国际工程合同的当事人的履约行为是一个重要提醒，在另一方未能完全遵守合同约定来提交付款申请时，另一方应及时提出申请有效性方面的问题，或在对有效性问题有任何疑问时明确保留其立场，从而避免其行为构成弃权/禁反言。

本案还强调了在起草专用条款时提高警惕的重要性，从而避免通用条款和专用条款之间的任何矛盾和不一致之处。