建工项目：何种程度的违约才足以触发解除合同的权利

在商事交易中，解除合同是一种高风险的策略，如果操作不当，解除方可能会发现自己反而处于极大不利境地。但对于认定当事方何时有权解除合同并不是一件简单的事情，其高度依赖合同履行的具体情形。在PBS Energo A.S v Bester Generacion UK Ltd [2020] EWHC 223 (TCC)案中，英国法院就对当事方的违约行为是否足以触发解除合同的权利进行了分析。

2016年4月29日，业主Equitix（一个SPV项目公司）与总承包商Bester（一家西班牙公司的英国子公司，专门从事可再生能源项目）签订了一份EPC合同，要求Bester设计、施工、安装和试运一座生物质燃烧发电厂，采用的是1999版FIDIC银皮书（经修改），合同价格18,061,853英镑。2016年5月10日，Bester又与PBS（一家捷克公司，专门从事发电厂设备的设计和制造）签订了一个分包合同，由PBS负责项目的设计、采购、施工和试运。分包合同也采用了1999版FIDIC银皮书（经修改），合同价格为14,230,000英镑，采用里程碑付款方式。起初的安排是，两份合同是“背靠背”的。然而，在2016年5月10日和7月14日双方对合同进行了两次更改，这些更改导致两份合同并非完全“背靠背”。

此外，在项目的规划许可文件中要求“如果在开发过程中发现了先前未被发现的污染物存在于场地上，那么在开发商提交并获得修复策略修订的书面批准之前，不得进行进一步的开发工作”。

根据上游的EPC合同，Bester的工程计划于2016年4月15日开始，在2017年6月30日实质竣工，并于2017年10月2日被接收。此外，基础设计（basic design）应于2016年5月9日前提交给Equitix，土建工程的详细设计（detailed design）应于2016年5月30日开始，土建工程计划于2016年6月1日开始。根据分包合同，现场必须在2016年6月7日至12日期间移交给PBS。工作应在Bester下达相关许可后立即开始，这些许可应于2016年6月2日前下达。

这个时间表反映了Equitix确保项目获得英国ROC【1】认证的重要性，这意味着项目必须满足一定的时间限制，并在2017年3月30日前实现“第一次点火（First Spark）”，这是英国政府对所有新发电项目关闭可再生能源义务计划的日期。如果实现了这一目标，承包商将获得10万英镑的奖金。根据英国可再生能源义务计划的关闭条款，一些项目仍然可以在宽限期内进入该计划。在某个时间点之后，“ROC截止日期”（据说是2017年6月30日）或稍后，该项目将无法获得ROC认证。

工程于2016年5月10日开工，但上述关键的进度节点没有得到满足。到了2017年4月12日，负责土建工程的分包商已停止工作。

2017年5月24日，PBS向Bester发出解除合同的意向通知，理由是：

1）Bester未能在最后付款日期前支付第五个里程碑款项。

2）Bester存在其他重大违约，包括未能确定PBS的工期延长索赔和相关费用索赔。PBS的工期延长索赔主要涉及不可预见的地下污水/排水系统、现场地下发现石棉和Bester延迟提供许可等。PBS称，Bester没有对这些索赔进行决定（determined），而未进行决定使PBS有权解除合同，因为Bester实质上未能履行合同下的义务（substantially failed to perform its

obligations under the Contract）。

解除合同的意向通知的内容如下：

NOTICE OF TERMINATION PBS hereby gives Bester 14 days’ notice of its intention to terminate the Contract under:

(a) Clause 16.2(a) of the Contract, due to a failure of Bester to pay by the Final Date for Payment, the payment for Milestone No 5 as set out in Section (B), below; and

(b) Clause 16(b) of the Contract for substantial failures of Bester to fulfil its obligations under the Contract as set out in Sections (C) and (D), below.

PBS reserves it rights in respect of termination under clauses16.2 (d) and (e),We regret that it has come to this but we feel your continued misbehaviour and complete failure to comply with the terms of the Contract has given us no alternative.

Please note that the provisions of clauses 16.3 and 16.4 apply upon our termination of the Contract. We also reserve all our other rights.”

2017年6月14日，PBS发出解除合同的通知，称从2017年6月15日起解除合同。

之后，Bester发送了一系列信函，其中Bester试图确认合同继续存在（affirm the Contract），并要求PBS撤回解除通知，但PBS未这样做。

2017年7月12日，Bester向PBS发出了解除合同的通知。其依据是：

1）PBS未能遵守Bester于2016年11月7日发出的“纠正通知”，该通知涉及PBS在土建设计提交方面的延误；PBS在采购文件方面的延误，这些文件是履行规划许可和环境许可所需的；未按照计划推进工程；未能提交PBS的分包商的附属保证书（collateral warranties）和分包合同。

2）PBS持续延误且未能勤勉推进工程，以及非法暂停工程；

3）PBS未能对Bester提供许可和协助；以及

4）PBS放弃了工程（abandoned the works），或表明了不履行合同的意图。

2017年8月7日，Bester发信给PBS，确认了合同的解除，自当天午夜起生效。

2017年9月4日，Bester根据合同第15.7款发出了一项临时赔偿请求（Interim Account），金额为7,467,660.29英镑。

2017年9月6日，PBS发信对Bester的终止和临时赔偿请求的有效性提出了异议。

与此同时，Equitix于2017年7月3日向Bester发出了一份解除EPC合同的意向通知。Equitix在2017年7月17日的通知中确认了对合同的解除。

2017年8月16日，Equitix向Bester发出了一份关于EPC合同的临时赔偿请求（Interim Account）。它要求Bester在2017年9月5日前支付11,592,733.67英镑。这笔款项包括Equitix先前支付给Bester的大约800万英镑以及大约300万英镑的其他索赔款项。

在法庭上，PBS和Bester都声称己方有权解除分包合同。

哪一方有权解除合同？

Cockerill法官认为PBS所声称的合同解除无效，而是Bester有效地解除了合同。其具体分析如下：

（1）Bester未能确定延期索赔是否可以成为PBS解除合同的理由？

PBS声称，Bester未能确定延期索赔，这就构成了Bester的重大违约（material breach），使PBS承担了工期违约金责任。法官不同意这一观点，并认为Bester对PBS的延期申请的拒绝并不是最终且具有约束力的（final and binding），因为根据合同的争议解决条款，PBS有权选择将争议提交给审裁（adjudication）。PBS有充分的机会从审裁员那里获得其应得的救济，因此Bester的任何违约行为的不利后果可以迅速且以有限的费用进行纠正。但PBS并未这样做。因此，拒绝给予延期并不构成Bester的“重大违约（material breach）”，也不赋予PBS解除分包合同的权利。

（2）Bester未支付里程碑款项是否构成“重大违约”？

合同的第16.2(b)款规定，如果“业主实质性地未能履行合同下的义务（the Employer substantially fails to perform his obligations under the Contract）”，则承包商有权解除合同。法官认为，延迟付款不一定会触发根据第16.2(b)款解除合同的权利，承包商还有其他可行的救济措施，包括利息条款和暂停工程。法官评论说，“特别大额的付款义务”或“反复未能支付”可能会符合第16.2(b)款，并触发解除合同的权利。然而，在本案中，法官得出结论，未能支付合同价格5%的里程碑款项不会构成“实质性地未能履行合同下的义务”，因此没有权利根据第16.2(b)款解除合同。

并且，证据显示，PBS实际上并未完成第五个里程碑，也未提交任何里程碑付款申请和/或按合同要求提供的报表。到PBS声称终止分包合同时，付款截止日期也尚未到期。实际上，里程碑3和4都尚未达成，尽管它们在无损害基础上已经支付（paid on a without prejudice basis）。由于里程碑3和4未达成，因此里程碑5的付款条件从未成就。这是因为完成前置里程碑是付款的先决条件（即必须在里程碑1-4实现之后才能实现里程碑5的付款）。

（3）PBS的违约是否足以触发Bester解除合同的权利？

法官认为Bester有权解除合同。这是基于PBS未能遵守纠正通知，放弃工程并通过所谓的解除行为表明了不履行分包合同的意图。因此，根据分包合同的15.2(c)款，Bester有合同上的权利解除合同。

本案提醒我们，在决定解除合同前一定要高度注意，确保对方的违约达到了使己方有权解除合同的程度。并注意业主仅仅拒绝承包商的延期申请并不构成重大违约，也不会触发终止权利。此外，在合同中，对于解除合同的权利需要使用尽可能清晰的措辞进行起草。像“重大违约/实质性违约（material breach /substantial breach）”这样的术语容易引起解释上的歧义，从而导致解除权的争议。

[1] 在英国，ROC认证（Renewable Obligation Certificate accreditation），即可再生能源义务证书。ROC认证是英国政府根据可再生能源义务计划（Renewable Obligation Scheme）设立的一项政策措施。该计划旨在鼓励和支持可再生能源的发展和使用，通过ROC认证意味着发电厂符合英国政府设定的可再生能源发电要求。