浩天为涉嫌“背信运用受托财产罪”的私募基金公司辩护成功获得不起诉决定书

（一）案情简介

张某及其团队成员许某某、党某、刘某自2019年年初起，一直以“银乐川资本”合伙人身份向两江开发区管委会介绍大生新能源汽车项目、蓝玉能源项目这两个项目在两江开发区投资落地。小源私募股权投资基金公司（以下简称"小源公司"）董事长宋某于2019年3月经朋友介绍，先后与张某及刘某等人结识。在大生新能源汽车项目中，张某等人先通过“银乐川资本”与两江开发区管委会洽谈项目在南京落地的细节，后以“银乐川资本”为主体与两江开发区国资委下属的投资主体两江开发区高科技投资有限公司（以下简称"两高投公司"）先后签订《投资合作协议》、《投资合作协议专项基金条款》，约定设立大生新能源汽车专项基金，并由“银乐川资本”指定方担任基金管理人，由两高投公司出资23亿元认购基金份额，最后将基金资金以股权+债权的模式定向投资于大生新能源汽车项目。后经张某等人与两高投公司的商议，约定设立银庆川基金（有限合伙型）为投资平台，以“银乐川资本”下属的南京银兴川股权投资管理有限公司（以下简称"银兴川公司"）为GP和基金管理人，以两高投公司为LP。后因银兴川公司没有基金管理人资质，无法办理银庆川基金的备案事项，故只好借用小源公司的基金管理人资质，由小源公司担任GP和名义管理人（通道方），帮助银庆川基金在中基协办理登记、备案等手续，由银兴川公司来担任GP和执行事务合伙人，实际履行基金管理人职责，管理23亿元专项基金。

鉴于小源公司仅为基金名义管理人，主要负责的工作仅为帮助基金在中基协完成登记备案手续，并根据基金的实际管理人银兴川公司以及投资决策委员会（5人组成，3人系由银兴川公司委派，2人系由两高投公司委派，以下简称"投决会"）指示，将基金定向投资于投决会指定的公司。小源公司在担任银庆川基金的名义管理人期间，已完成基金的登记备案手续，并根据基金投决会指示，将基金定向投资于银米川公司（银米川公司董监高人员与银庆川基金投决会人员混同），银米川公司再陆续将收到的银庆川基金投资款以股权投资及股东方借款的形式分批转投资支付给了大生公司。投资完成后，银米川公司成为了大生公司的股东。后于2019年12月至2020年4月期间，经张某等人授意指示，大生公司将收到投资款中的4.93亿元陆续转借给了蓝玉公司使用。截至2022年7月，蓝玉公司已还清了上述所借款项。

基金的投资结构详见下图：

后因大生公司经营不善，造成严重亏损，无法按照当初约定完成IPO上市，大股东也无法按照约定对大生公司的股权进行回购，这导致银庆川基金投向大生公司的投资款到期无法收回，从而使得两高投公司对银庆川基金的投资产生巨额亏损。2022年7月，两高投公司以小源公司与银兴川公司的董监高人员涉嫌“职务侵占罪”、“挪用资金罪”、“非国家工作人员受贿罪”等罪名向公安机关报案，公安机关予以立案，并对小源公司与银兴川公司的董监高人员分别采取了刑事强制措施。同年11月，公安机关以小源公司及其董事长宋某涉嫌构成“背信运用受托财产罪”，银兴川公司董监高人员5人涉嫌“职务侵占罪”、“挪用资金罪”、“非国家工作人员受贿罪”为由，一并向检察院移送审查起诉。

（二）案件办理过程

案件进入审查起诉阶段后，北京浩天（上海）律师事务所接受小源公司董事长宋某委托，并指派高级合伙人叶立明律师担任宋某的辩护人。叶律师在接受委托后，查阅了案卷材料，多次约见宋某，听取其辩解，并向其核对相关证据材料，然后多次实地走访了涉案的小源公司，了解公司的经营模式以及涉案的银庆川基金的管理模式，了解整个案件的来龙去脉。并在此基础上多次前赴南京，与承办检察官进行沟通、协调，并收集了大量的辩方证据材料向检察官提交，同时结合证据和相关法律，形成了辩护词向检察官提交。

（三）案件结果

经过承办律师与检察官在长达1年半的时间里不断沟通、交换意见、探讨相关类案处理方式等努力下，案件终于朝着有利于小源公司的方向进行下去。2023年5月，检察院将该案件进行分案处理，将银兴川公司董监高人员5人以“职务侵占罪”、“挪用资金罪”、“非国家工作人员受贿罪”三项罪名向法院提起公诉，但对小源公司及其董事长宋某未决定如何处理。2023年11月，检察院对宋某解除取保候审强制措施，但仍未对小源公司及宋某决定不起诉。2024年4月，检察院经报院检委会审议讨论后，终于决定对小源公司及宋某均不起诉，同时出具《不起诉决定书》。至此，小源公司及其董事长宋某的危机终于得到正式解除，公司及董事长个人均得以保留无刑事犯罪记录的清白之身，今后将本着合法合规的理念，继续经营，为社会创造价值。

（一）私募基金管理公司是否属于背信运用受托财产罪的适格主体

自2006年6月29日通过施行的《刑法修正案（六）》将“背信运用受托财产罪”新增为了刑法中的一条新罪名以来，历经十余年，在司法实践中以此罪名判决入罪科刑的案例几近于零。正因如此，对于本罪犯罪主体的范围之认定（比如私募基金管理公司是否属于本罪之犯罪主体），在理论和实务界一直存在着诸多争议。虽然理论界一直有学者呼吁，要将此罪的犯罪主体范围作扩大化解释，使该罪名能适用于私募基金管理公司，但在司法实务中，却至今未有要将该罪名适用于私募基金管理公司的司法解释、规定出台。在此背景下，承办律师认为，截至目前，私募基金管理公司仍然不属于“背信运用受托财产罪”的犯罪主体范围，理由如下：

1.可通过体系解释方法来论证理解《刑法》第一百八十五条之一的规定

《刑法》第一百八十五条之一第一款项下的“背信运用受托财产罪”系一个只有单位犯罪的罪名，犯罪主体是“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”。而私募基金管理公司是否属于该条项下“其他金融机构”范围，《刑法》及相关司法解释对此并无明确规定。虽然如此，但承办律师认为，可以通过体系解释的方法，比照《刑法》第一百七十四条第一款的规定“擅自设立金融机构罪”来论证“背信运用受托财产罪”中“其他金融机构”的范围（因为此二罪中对金融机构的列举规定完全相同）。

“擅自设立金融机构罪”的构成要件包括“未经国家有关主管部门批准”。因此，可以认定该罪名中的“其他金融机构”，应当是具有经“国家有关主管部门”批准（即经央行、证监会、银保监会等国家有关金融主管部门批准）的特质。而根据文义解释，此处的“批准”应特指行政审批，而不能任意扩大解释为登记和备案。另外，从立法目的上分析，“背信运用受托财产罪”与“擅自设立金融机构罪”一样，设定该二罪所要保护的法益都是我国持牌金融机构及金融行业的公信力。非经国家有关主管部门批准不得擅自设立金融机构，是我国规范金融秩序、在特定金融领域实行国家专营和严格准入制度的必然要求。同理，“背信运用受托财产罪”项下的“其他金融机构”，也应以国家有关金融主管部门的批准作为设立的前置条件。

2.私募基金管理公司并不属于《刑法》意义上的“金融机构”

根据《证券投资基金法》第十二条第二款之规定，只有公开募集的基金管理人，才需要经国务院证券监督管理机构按照规定核准。而根据《证券投资基金法》第八十九条、第一百一十一条之规定，非公开募集的基金管理人仅需向中基协履行登记、备案手续即可。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条第二款和第七条的规定，“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批”，即设立私募基金管理机构仅需根据规定向中基协申请备案登记即可。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》更是根据《证券投资基金法》和中国证监会的相关规定，对私募基金管理人及私募基金的登记和备案作出了更为细化的规定。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第三条规定：“中国证券投资中基协（以下简称"中基协"）按照本办法规定办理私募基金管理人登记及私募基金备案，对私募基金业务活动进行自律管理……”。另外，在中基协官网及中基协相关领导多次公开讲话中均发表了诸如“私募基金管理人在中基协进行登记、备案不属于获得金融牌照”的文章、观点。

基于上述规定，我们从私募基金管理公司的资格准入上可以看出，其设立并不需要经由国家有关金融主管行政机关审批。因此，可以得出私募基金管理公司不属于“擅自设立金融机构罪犯罪”中的“金融机构”。同理可得，私募基金管理公司亦不属于“背信运用受托财产罪”中的“金融机构”，即不属于“背信运用受托财产罪”的犯罪主体。而在全国范围内的司法实务中，各地检察机关亦在多起同类案件中均认定私募基金管理人不属于“背信运用受托财产罪”中的“金融机构”（承办律师同时提供了两个类案案例）。

3.央行编制的《金融机构编码规范》中亦无股权投资类私募基金管理公司的金融机构编码

2009年11月30日，央行发布了《金融机构编码规范》，从宏观层面统一了我国金融机构分类标准，首次明确了我国金融机构涵盖范围，界定了各类金融机构具体组成，规范了金融机构统计编码方式与方法。《金融机构编码规范》对“金融机构”有明确定义，其中涉及到基金部分的只有第3.18项“证券投资基金管理公司”（即公募基金公司），并不包括其他类型（比如股权投资类）的私募基金公司。而本案中的小源公司，系一家仅在中基协（行业自律组织，非国家行政机关）登记备案，且登记类型为“股权投资类”私募管理机构的民营企业，其成立及开展业务并不需要经由国家金融主管行政机关批准，亦没有金融机构的编码。在此前提下，应当认定小源公司这类股权投资私募基金管理公司不属于刑法规定的“其他金融机构”范围。

（二）本案中小源公司仅属名义管理人（通道方），是否存在违背受托义务，擅自运用客户资金的情形

本案中，侦查机关指控小源公司及宋某构成背信运用受托财产罪的唯一依据事项是认为其在运营管理银庆川基金的过程中未履职尽责、疏于管理，导致张某等人以大生公司为出借通道掩护挪用银庆川基金中的4.93亿元资金出借给蓝玉公司使用。承办律师认为，该指控无法成立，理由如下：

1.两高投公司并无实质性委托小源公司来管理运用其财产的意思表示

（1）根据在案案卷材料中被害人两高投公司代表白某某、黄某、邸某等人的陈述，被告人张某、刘某、党某、许某某等人的供述，以及证人黎某某、巩某某、孙某某、全某、李某、陈某等人的证言可以得知，在本案系争的银庆川基金中，基金的唯一投资方两高投公司并没有实质性的委托小源公司来管理运用其财产。真实情况是，两高投公司真正委托的系银兴川公司（而非小源公司）与两高投公司自己一起来共同进行运营管理。

（2）根据两高投公司的报案材料及受案登记表显示，两高投公司作为基金单一投资人/受害人，其报案的对象仅指向银兴川公司，认为案涉基金管理人银兴川公司相关人员构成挪用资金罪等罪名，该报案并未涉及小源公司及小源公司人员。这说明两高投公司系明知小源公司并非案涉基金的实际管理人，其并未委托授权小源公司对案涉基金进行运营管理。故两高投公司亦认为银兴川公司相关人员将基金财产变相挪用拆借给蓝玉公司的行为与小源公司无关。

（3）根据辩方提交的证据“由两江开发区管委会与银乐川资本签定的《大生电动汽车有限公司南京市两江区投资合作协议》”第三条第2项“专项基金”可以得知，两高投方早已与银乐川资本方面约定，案涉基金由银乐川资本方面来运营管理，其并没有委托小源公司来对案涉基金进行运营管理的意思表示。

（4）根据辩方提交的证据“两高投人员与银兴川公司人员沟通的微信记录”可以得知，即便两高投公司需要银庆川基金、银米川公司配合从事相关事项，其亦从未与名义管理人小源公司进行过沟通，而全部都是在跟银兴川公司沟通，再由银兴川公司转通知小源公司。

2.小源公司对银庆川基金并无实质性的运营管理权

前文已述，银庆川基金的投资决策委员会共有5位委员组成，其中2位系由两高投公司委派，3位系由银兴川公司委派。

（1）根据辩方提交的证据“《大生电动汽车有限公司南京市两江区投资合作协议》之专项基金基本条款”显示，案涉基金的投资决策委员由两高投和银乐川方共同负责组织任命。投资决策委员会一共5名委员，两高投推荐任命2名，银乐川方推荐任命3名，重大决策必须有4名及4名以上委员投票通过。

（2）根据辩方提交的证据“《银兴川公司与小源公司关于设立银庆川基金（有限合伙）之合作框架协议》”1.1.1条、1.2条规定，案涉银庆川基金及其执行事务合伙人委托小源公司的事项仅为：办理基金备案；按照投决会的决定和指令，将银庆川基金的资金定向投资于银米川公司；定期向中基协上传基金相关信息、报告这三项。基金投资方两高投公司以及两高投公司指定的银兴川公司，均没有赋予小源公司对银庆川基金实质性的运营管理权。既然没有运营管理权，又何来违背受托义务，擅自运用客户财产？

3.小源公司已按照协议约定完成全部受托事项

前文已述，案涉银庆川基金及其执行事务合伙人委托小源公司的事项仅为：办理基金备案；按照投决会的决定和指令，将银庆川基金的资金定向投资于银米川公司；定期向中基协上传基金相关信息、报告这三项。而实际上，小源公司也是照此约定实际履行了上述三项受托义务。因此，小源公司已按照协议约定，已完成全部受托事项，不存在违背受托义务的情形。

4.两高投公司并没有委托授权小源公司来对银米川公司进行运营管理及财务监管

（1）两高投公司系自行运营管理银米川公司

根据在案案卷材料“银米川公司工商档案”显示，银米川公司的董事会，就是由银庆川基金投决会的5名委员所组成，监事兼财务是由银兴川公司委派的孙某担任。这说明银米川公司的实际运营管理及财务监管是由两高投公司和银兴川公司共同负责，无论是银庆川基金还是银庆川基金的投资人，均没有委托授权小源公司对基金投资的银米川公司进行运营管理及财务监管，而是选择自行与银兴川公司一起对银米川公司进行运营管理及财务监管。小源公司既无权利，也无义务对银米川公司的资金如何使用进行监管。

（2）两高投公司能完全掌控银米川公司，可自行将所投资金抽回

根据辩方提交的证据“银米川公司银行流水”等可以得知，两高投公司已经有多次绕开银庆川基金和小源公司直接要求银米川公司将账户上的资金直接归还至两高投公司账户，这说明基金投资方两高投公司能完全掌控银米川公司，并可完全通过自力救济手段从银米川公司账户将所投资金要回，而非委托小源公司来管理运用其财产。

5.两高投公司并没有委托授权小源公司来对大生公司进行财务监管，小源公司无权亦无义务对大生公司的资金如何使用进行监管

根据在案案卷材料“南京大生公司工商档案”显示，在南京大生公司的董事会中，由股东银米川公司委派的董事有2名：党某、刘某，其余董事、监事及总经理等均系由南京大生公司其他股东委派，与银米川公司无关，与小源公司更加无关。南京大生公司的财务人员，也并非系由银米川公司委派，更非由小源公司委派。这说明大生公司的实际运营管理及财务监管是由其公司董、监、高自行负责，无论是银庆川基金还是银庆川基金的投资人，亦或是南京大生公司的股东银米川公司，均没有委托授权小源公司对南京大生公司进行运营管理及财务监管，而是由其公司董、监、高自行运营管理及财务监管。小源公司对南京大生公司的资金如何使用，更加没有权力，也没有义务进行监管。

6.两高投公司并没有要求，也不需要小源公司定期向其披露银庆川基金的相关信息

银米川公司的董事会共有5名董事，该5名董事与分别银庆川基金的投资决策委员会委员完全重合，分别为：黄某、辛某、刘某、党某、许某某，该5名董事均由两高投公司或银兴川公司委派。银米川公司的对外投资（包括股权投资和债权投资）全都由这5名董事来决定。即这5名董事及其所代表的两高投公司与银兴川公司，对银庆川基金的所投资项目及项目运营情况完全知晓，所以并没有要求、也不需要小源公司定期向其披露银庆川基金的相关信息。相反，每个季度都是由银兴川公司委派的董事刘某将银庆川基金以及所投资的项目公司银米川公司的相关信息告诉小源公司的员工，并由小源公司的员工将该信息定期上传、录入到中基协的官网，进行公示。

（三）本案中的出借款项已全部归还，并未给基金造成损失，情节显著轻微，是否符合背信运用受托财产罪需达到情节严重的构成要件

根据在案案卷材料显示，银米川公司出借给蓝玉公司的4.93亿元资金中：有5000万元系由银米川公司直接借给蓝玉公司，该笔借款曾由刘某通过微信告知两高投代表黄某和辛某，当时该二人对该笔借款并未表示反对（详见证据卷10，P99-100）；其余款项系银米川公司通过借给南京大生公司后再转借给蓝玉公司，详见黎某某、巩某某、赵某、张某某等证人证言（证据卷2，P12-86，P163-185，P185-191）以及被告人张某（证据卷4）、刘某（证据卷5）、党某（证据卷6）等人的供述，该笔款项从法律意义上讲是由银米川公司借给了大生公司，该投向符合基金相关协议的约定，至于大生公司再将所得资金转借给其他人，理论上银庆川基金已无法来干预了。另根据《起诉意见书》显示，截至2022年7月，蓝玉公司已还清了所借的全部4.93亿款项。即被张某等人通过大生公司转借等方式出借给蓝玉公司的款项已全部归还，这部分转借的款项并未给银米川公司以及银庆川基金造成损失。相反，转借该款项的借款方蓝玉公司，恰是同样由两高投公司作为单一投资方的银吉川基金投资的标的公司。从某种意义上讲，将资金临时拆借给蓝玉公司帮助其扩大生产经营规模、提升业绩，对银吉川基金及两高投公司来说是有利的，并没有侵害两高投公司的利益。退一万步讲，即便该转借行为构成违法，那也属于情节显著轻微。而根据《刑法》第一百八十五条之一，要构成本罪，需符合达到情节严重的构成要件，而本案中的情节，显然没有达到情节严重，不符合背信运用受托财产罪的构成要件。

（四）小源公司董事长宋某个人是否应当承担刑事责任

背信运用受托财产罪系一个只有单位犯罪的罪名，犯罪主体是“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，宋某系自然人，不属于该罪的犯罪主体。而根据《刑法》第三十一条之规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚……”。也就是说，只有在小源公司构成背信运用受托财产罪的情况下，作为对其直接负责的宋某才有可能会被判处刑罚，即只要小源公司不构成该罪，则宋某就不应该受到刑事追责。笔者认为，在本案中小源公司并不构成背信运用受托财产罪（具体理由及依据详见前文）。如果小源公司不构成犯罪，那么作为其董事长和实控人的宋某，自然也就不构成犯罪，无需承担刑责了。

（五）本案若错误定罪将对整个私募基金行业产生巨大影响

1.在私募基金、资管等领域中，“通道业务”是一种常见的、普遍的现象及业务形态，若强行以刑事手段介入规制恐将引发行业大地震

“通道业务”通常是指已在中基协登记备案的私募基金管理人接受投资方和融资方的共同委托，由已登记备案的私募基金管理人发起设立私募基金产品并向中基协申请基金产品备案，再由投资方认购基金份额，同时私募基金管理人根据投资方的委托授权，将基金资金定向投给投资方指定的融资方，再以名义管理人的身份定期将基金相关信息及报告上传中基协官网报备。在通道业务中，投资方和融资方往往早已自行将投融资相关的细节谈妥，只是出于某些业务权限、投资权限或税务上的考量，无法直接由投资方向融资方进行投资，所以需要找一家有备案资质的第三方机构作为名义管理人（通道方），投资方委托名义管理人发起设立私募基金产品并向中基协申请基金产品备案，然后投资方再以认购私募基金的名义将资金交付给名义管理人，再授权名义管理人将资金定向投给自己指定的融资方。在这种业务模式下，投资方并没有实质委托名义管理人自主决策如何管理运用投放其委托的资金，而是由投资方自己决策及管理运用自己的资金，名义管理人对所托资金也没有实质性的管理运用投放权力，其受托事项仅限于发起设立基金并向中基协申请备案，按照投资方的授权指示将资金定向投于投资方指定的主体，定期向中基协上报基金相关信息及报告等。在通道业务模式下，名义管理人因为受托事项少，往往只能收取远低于主动管理型私募基金的管理费（通道费），就像本案中的小源公司，正因为其是通道，所以每年只能收取基金总额1‰的通道费管理费（通道费），远低于正常私募基金2%的年管理费率。

在私募基金、资管等领域中，“通道业务”一直是一种常见的、普遍的现象及业务形态，虽不为监管机构及行业自律组织所提倡，但也没有任何法律、行政法规等予以明令禁止。若以刑事手段强行介入，对“通道业务”进行规制，将“通道业务”认定为触犯《刑法》的犯罪行为，则有违《刑法》的谦抑性原则，且可能导致私募、资管领域一大半的企业面临刑事风险，这恐将引发整个行业的大地震，不利于我国经济社会及资本市场的稳定、发展。

2.小源公司是一家合法存续，并正常经营的私募基金管理企业，若错误定罪将会对小源公司及其员工甚至公司在管的其他正常基金产品造成极大的不利影响

小源公司是以资产管理、投资管理为主营业务，目前有员工10余名，目前在管的私募基金产品共有9支，除了本案涉及的银庆川基金外，其余8支亦均系正常存续并正在有序运营的基金产品。倘若不顾法律规定及各地司法实践中的类案认定处理标准，执意要以背信运用受托财产罪来起诉小源公司及其董事长宋某的话，恐将会导致其无法继续经营而倒闭，从而会导致其员工失业，其在管产品发生原本不会发生的到期无法清算兑付事件，大大损害了其员工及其他在管产品投资人的利益，产生极大的社会负面影响。

《刑法》第一百八十五条之一第一款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。

由此可见，该条罪名仅有单位犯罪而没有个人犯罪，且犯罪主体仅为法条所列举的六类金融机构外加一个兜底类的“其他金融机构”。那么，私募基金公司究竟是不是刑法意义上的金融机构，属不属于《刑法》第一百八十五条之一第一款项下的“其他金融机构”，符不符合“背信运用受托财产罪”的主体要件呢？10余年来，这个问题一直没有统一的明确答案。虽然理论界的主流观点认为私募基金公司不是刑法意义上的金融机构，不符合“背信运用受托财产罪”的主体要件，且部分地方上的司法机关也偶有对涉嫌“背信运用受托财产罪”的私募基金公司及其主管人员不批捕、不起诉的个案，但两高却至今从未出台司法解释或下达文件对这个问题给出明确答案。因此，对于该类案件的处理，全国各地司法机关各不相同，甚至有个别地方司法机关的领导还亲自发表文章主张私募基金公司符合“背信运用受托财产罪”的主体要件！上述种种乱象导致在对该类案件的处理中，时常会出现“理论很丰满，现实很骨感”的状况。以本案为例，笔者起初认为这个案子并不困难，理论上辩护词仅需六字“主体要件不符”足矣！但经过与检察机关的首次沟通后即发现情况并不简单，现实中辩护词最后写了足足有近20页（其中至少有一半以上篇幅都在论证私募基金为什么不属于刑法意义上金融机构的理由）！最后，虽然本案中的被告公司及其董事长最终获得了绝对不起诉的良好结果，但这并不代表以后其他私募基金公司遇到类似情况也能获得同样的结果。在此，笔者也呼吁两高能尽快正式出台司法解释或下达文件，对这个问题给出明确答案前，以免造成各地司法机关对类案处理的标准不统一，由此产生司法乱象，导致商业主体在开展经营活动时对自己行为没有一个明确的法律评价标准，从而出现“寒蝉效应”，不利于我国发展与实现现代化金融与资本市场的目标蓝图。